CONCEPTO 60350 DE 2013

(29 noviembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Evaluación del IVA en los procesos contractuales

Mediante radicado CPM No. 8-2013-055022 de fecha 30 de octubre de 2013, recibimos su consulta en la que solicita concepto sobre el Impuesto de valor agregado en la evaluación de las propuestas de los oferentes.

PROBLEMA JURÍDICO

1. Es posible determinar en las invitaciones y pliegos que no se tendrá en cuenta el IVA para efectos de verificar el menor valor de las ofertas?

2. Una vez recibidas las propuesta podemos determinar que no tendremos en cuenta el valor del IVA en aras de la igualdad entre los proponentes?

SOPORTES NORMATIVOS

Previo al pronunciamiento es pertinente citar las normas sobre las cuales versa el objeto de la consulta, así:

El Decreto 734 señala en su artículo 2.2.9.:

¨Artículo 2.2.9. Ofrecimiento más favorable a la entidad.

El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5o. de la Ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, se determinará de la siguiente manera:

1. En la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización la oferta más favorable a la entidad será aquella con el menor precio.

2. En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella que presente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el presente decreto y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no será factor de calificación o evaluación.

3. En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando este último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones;

b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones establecerá:

I. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.

II. Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen ventajas de calidad o de funcionamiento. Dichas condiciones podrán consistir en aspectos tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.

III. Las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen ventajas cuantificables en términos monetarios, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, valor o existencia del anticipo, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones preexistentes en la entidad directamente relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de riesgos previsibles identificados, servicios o bienes adicionales a los presupuestados por la entidad y que representen un mayor grado de satisfacción para la entidad, entre otras.

IV. Los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, de manera que permitan la ponderación de las ofertas presentadas. En ese sentido, cada variable se cuantificará monetariamente, según el valor que represente el beneficio a recibir de conformidad con lo establecido en los estudios previos.

Para efectos de comparación de las ofertas la entidad calculará la relación costo-beneficio de cada una de ellas, restando del precio total ofrecido los valores monetarios de cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en el presente artículo. La mejor relación costo-beneficio para la entidad estará representada por aquella oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la cifra más baja.

La adjudicación recaerá en el proponente que haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio. El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido.

Parágrafo 1°.

En caso de que el pliego de condiciones permita la presentación de ofertas en varias monedas, para efectos de evaluación y comparación, la entidad convertirá todos los precios a la moneda única indicada en el pliego, utilizando los parámetros señalados para tal efecto en los mismos.

Parágrafo 2

°. Para la evaluación de las propuestas o de las manifestaciones de interés en procesos de selección por licitación, selección abreviada, concurso de méritos o mínima cuantía, la entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.4.2.5.1 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones o en la invitación pública, según el caso.

La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera de pluralidad.

El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso¨

La Ley 633 de 2000 señala:

¨ARTICULO 78. CONTRATOS CELEBRADOS CON ENTIDADES PÚBLICAS. El régimen del impuesto sobre las ventas aplicable a los contratos celebrados con entidades públicas o estatales, para todos los efectos será el vigente en la fecha de la resolución o acto de adjudicación del respectivo contrato. (subrayado fuera de texto)

Si tales contratos son modificados o prorrogados, a partir de la fecha de su modificación o prórroga se empezarán a aplicar las disposiciones vigentes para tal momento¨

El artículo 420 del Estatuto Tributario prevé:

ARTICULO 420. HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO. <Fuente original compilada: D. 3541/83 Art. 1o.> El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

a. <Fuente original compilada: L. 55/85 Art. 48> Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente.

b. <Literal modificado por el artículo 25 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> La prestación de servicios en el territorio nacional.

c. La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente.

d. <Literal adicionado por el artículo 62 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Impuesto sobre las Ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las loterías.

El impuesto se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.

<Ajuste de salarios mínimos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007). El texto con el nuevo término es el siguiente:> La base gravable estará constituida por el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT y la de las mesas de juegos estará constituida por el valor correspondiente a 290 UVT.

<Inciso modificado por el artículo 3 de la Ley 1393 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En los juegos de suerte y azar se aplicará la tarifa general prevista en este Estatuto.

Son documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y azar, la boleta, el formulario, billete o documento que da derecho a participar en el juego. Cuando para participar en el juego no se requiera documento, se deberá expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta.

El impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar se afectará con impuestos descontables.

PARAGRAFO. El impuesto no se aplicará a las ventas de activos fijos, salvo que se trate de las excepciones previstas para los automotores y demás activos fijos que se vendan habitualmente a nombre y por cuenta de terceros y para los aerodinos.

PARAGRAFO 2o. <Parágrafo adicionado por el artículo 176 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de la aplicación del Impuesto sobre las Ventas, los servicios de telecomunicaciones prestados mediante el sistema de conversión intencional del trafico saliente en entrante, se considerarán prestados en la sede del beneficiario.

PARAGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 33 de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> Para la prestación de servicios en el territorio nacional se aplicarán las siguients <sic> reglas:

Los servicios se considerarán prestados en la sede del prestador del servicio, salvo en los siguientes eventos:

1. Los servicios relacionados con bienes inmuebles se entenderán prestados en el lugar de su ubicación.

2. Los siguientes servicios se entenderán prestados en el lugar donde se realicen materialmente:

a) Los de carácter cultural, artístico, así como los relativos a la organización de los mismos;

b) Los de carga y descarga, trasbordo y almacenaje.

3. <Párrafo modificado por el artículo 53 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales:

a. <Literal modificado por el artículo 53 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles;

b) Los servicios profesionales de consultoría, asesoría y auditoría;

c) Los arrendamientos de bienes corporales muebles, con excepción de los correspondientes a naves, aeronaves y demás bienes muebles destinados al servicio de transporte internacional, por empresas dedicadas a esa actividad;

d) Los servicios de traducción, corrección o composición de texto;

e) Los servicios de seguro, reaseguro y coaseguro, salvo los expresamente exceptuados;

f) Los realizados en bienes corporales muebles, con excepción de aquellos directamente relacionados con la prestación del servicio de transporte internacional.

g) <Literal modificado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000. El texto sin la parte derogada queda así:> Los servicios de conexión o acceso satelital, cualquiera que sea la ubicación del satélite.

h) <Literal adicionado por el artículo 29 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> El servicio de televisión satelital recibido en Colombia, para lo cual la base gravable estará conformada por el valor total facturado al usuario en Colombia.

Lo previsto por el numeral tercero del presente artículo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario.

PARAGRAFO 4o. <Parágrafo adicionado por el artículo 33 de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a los servicios de reparación y mantenimiento en naves y aeronaves prestados en el exterior.

PARAGRAFO 5o. <Parágrafo adicionado por el artículo 28 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> La venta e importación de cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales y extranjeros, los cuales estarán gravados a la tarifa general. El impuesto generado por estos conceptos dará derecho a impuestos descontables en los términos del artículo 485 de este estatuto.

<Inciso 2o. derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006> ¨

Con relación al precio de la oferta en vigencia del SICE, la Contraloría General de la República la definió así:  

“Precio de Oferta: Es el valor, incluido IVA y excluidos otros gravámenes, que los proveedores de bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra señalan al momento de presentar en firme a una entidad su correspondiente propuesta.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el precio de la oferta incluye el valor del IVA, pues este es el valor final que la entidad contratante pagará al contratista (sin perjuicio de las retenciones en la fuente aplicadas). La inclusión del IVA o no en el precio de oferta realizado por los proponentes debe obedecer al Régimen del impuesto sobre las ventas al que pertenecen, de acuerdo con la legislación tributaria vigente al momento del cierre del proceso. Así las cosas, en observancia del principio de selección objetiva, la entidad deberá escoger en los procesos de mínima cuantía la propuesta con el menor precio, tal como lo establece la Ley”.

ANÁLISIS JURÍDICO

En efecto, tal y como lo señala en su consulta, el Decreto 734 de 2012, no hace alusión al Impuesto sobre las ventas al referirse al ofrecimiento más favorable.

Sin embargo debemos observar que el “Impuesto al valor agregado¨ IVA es un gravamen general conforme al cual, la regla general es la causación del impuesto y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley, el cual al tenor del artículo 78 de la Ley 633 de 2000, es aplicable a los contratos estatales, por lo que el mismo debe ser tenido en cuenta en la disponibilidad presupuestal y para los eventos en que la Ley ha establecido se deba aplicar el gravamen.

RESPUESTA JURÍDICA

1. Es posible determinar en las invitaciones y pliegos que no se tendrá en cuenta el IVA para efectos de verificar el menor valor de las ofertas?

Si bien es cierta su apreciación en que el IVA en el régimen simplificado irá incluido como costo, la razón fundamental por la cual en los pliegos de condiciones se establece que la propuesta económica se evaluará antes de IVA, o sin incluir el IVA, es para la proyección del presupuesto oficial del proceso de selección, ya que de no hacerse esta diferenciación al momento de adjudicar el contrato, al incluir el IVA muy seguramente va a exceder la disponibilidad presupuestal.

De otra parte, si se hiciera alguna diferenciación o se señalara en el pliego cuánto será el monto a reconocer por IVA dentro del presupuesto oficial, implicaría el establecimiento de topes en la presentación de las propuestas, lo cual está expresamente prohibido por el estatuto de contratación.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que el mencionado régimen (simplificado) sólo le es aplicable a personas naturales, quienes en el evento de que les sea adjudicado un contrato cuyo valor supere los ingresos brutos establecidos en la Ley, deberá hacer el cambio de régimen respectivo, previo a la adjudicación del contrato, para efectos de dar cumplimiento a las normas tributarias.

2. Una vez recibidas las propuesta podemos determinar que no tendremos en cuenta el valor del IVA en aras de la igualdad entre los proponentes?

De acuerdo con las normas tributarias antes citadas, la entidad estatal no puede eximir de una carga tributaria a ningún oferente, teniendo en cuenta que para efectos de establecer la vigencia del impuesto se debe acudir a la regla consagrada en el artículo 338 de la Constitución Política, norma superior que dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, según que el gravamen nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos.

El presente concepto se emite, de conformidad con lo preceptuado en artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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