CONCEPTO 63375 DE 2013

(diciembre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación No Rad: 8-2013-059823 del 28 de noviembre de 2013, mediante la cual solicita concepto jurídico concepto respecto de qué manera se debe proceder cuando un empleado del SENA supera los 180 días de incapacidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 2464 de 1970 en su artículo 127; del Decreto 3135 de 1968, artículo 18; el Decreto 019 de 2012 Artículo 142; Ley 100 de 1993 ARTÍCULO 40.

PROBLEMA JURÍDICO

“Tenemos funcionarios que tienen incapacidades superiores a 180 días, los cuales cuentan con calificación de invalidez inferior a 50%, lo que hace imposible solicitar la pensión de invalidez, pero si debemos seguir pagando la incapacidad que de conformidad al decreto 2464 de 1970 debemos cancelar la totalidad del salario, por lo que creeríamos que se debe estudiar conjuntamente con el grupo de salud ocupacional la posibilidad de reincorporar estos funcionarios a puestos de trabajo de acuerdo a las recomendaciones médicas que hagan los médicos de la EPS, además debemos tener en cuenta que las EPS y Fondo de pensión tienen un límite de pago (360 días) posterior a esto el SENA es quien está cubriendo en su totalidad la incapacidad”

SOPORTES NORMATIVOS

Decreto 019 de 2012 Artículo 142.. Que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, que había sido modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, señala:

 “El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: Artículo 41.Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.

Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.”

Ley 776 de 2002. Artículo 3. MONTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su capacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.

El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación. Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez.

Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.

PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por días calendario.

PARÁGRAFO 2o. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993. PARÁGRAFO 3o. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando el pago se realice en forma directa la Administradora deducirá del valor del subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la ley.

Decreto 2463 de 2001, Artículo 23.-“Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez. La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de Solidaridad y Garantía, los regímenes de excepción o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.

Cuando se requiera la calificación de pérdida de la capacidad laboral para acceder a los beneficios otorgados por las cajas de compensación familiar, entidades promotoras de salud, administradoras del régimen subsidiado o para acceder al subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional y a los beneficios a que se refiere la Ley 361 de 1997, no será necesaria la terminación previa de los procesos de tratamiento y rehabilitación para la formulación de la solicitud ante las juntas de calificación de invalidez.

Las administradoras de fondos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud.

Expirado el tiempo de incapacidad temporal establecido por el Decreto-Ley 1295 de 1994, las entidades administradoras de riesgos profesionales podrán postergar el trámite ante las juntas de calificación de invalidez y hasta por trescientos sesenta (360) días calendario adicionales, siempre que otorguen una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando y exista concepto médico favorable de rehabilitación.

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Cuando el trabajador no se encuentre afiliado a una entidad promotora de salud o se encuentre desvinculado laboralmente, el concepto de rehabilitación lo otorgará la administradora de fondos de pensiones o administradora de riesgos profesionales que tenga a cargo el trámite de calificación correspondiente. En dichos casos, cuando se trate de una contingencia de origen profesional, el tratamiento y la rehabilitación integral estará a cargo de la administradora de riesgos profesionales, con personal especializado propio o contratado para tales fines.

Cuando la junta de calificación de invalidez encuentre incompleto el proceso de tratamiento y rehabilitación, existiendo una administradora de riesgos profesionales o empresa promotora de salud obligada a continuar dicho tratamiento, se abstendrá de calificar y devolverá el caso a la entidad respectiva.

De conformidad con lo señalado en la ley, la administradora del sistema de seguridad social integral o la entidad de previsión social correspondiente que incumpla con el pago de los subsidios por incapacidad temporal, será sancionada por la autoridad competente.

Decreto 2464 de 1970, artículo 127: “SEGURO SOCIAL. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuarán afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales I.C.S.S.

En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al ICSS

El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconocer, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.”

Decreto 3135 de 1968, artículo 18: “AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de Previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PARAGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio. Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.”

ANÁLISIS JURÍDICO

De acuerdo con las normas mencionadas, la obligación de pago del auxilio económico por incapacidad cubre únicamente 180 días, salvo los casos previstos en el Decreto 2463 de 2001, artículo 23, pues cuando existe posibilidad de rehabilitación bien sea por accidente o enfermedad común, o bien sea por accidente de trabajo o enfermedad profesional, puede extenderse las incapacidad hasta por 360 días, condicionado a que durante esta prórroga la correspondiente administradora de riesgos laborales o la entidad de previsión social correspondiente o la aseguradora que hubiera expedido el seguro previsional de invalidez, cancelen las sumas equivalentes al subsidio económico por la incapacidad que venía recibiendo el trabajador.

En este sentido tenemos que una incapacidad por accidente o enfermedad común tendrá una duración máxima de 540 días, correspondientes a la suma de los 180 días iniciales más la prórroga vista que puede llegar a los 360 días. Al término de esta incapacidad solo pueden darse tres situaciones: Que el trabajador se hubiese recuperado plenamente y se haya reintegrado a sus labores, que la recuperación solo haya sido parcial y se determine una invalidez de menos del 50%, en cuyo caso el trabajador se reintegra y se reubica en puesto de trabajo acorde con su discapacidad y, finalmente se haya determinado la invalidez y se otorgue la correspondiente pensión, en este último caso debe producirse la desvinculación laboral. Tratándose de accidente de trabajo o enfermedad profesional el término es mayor pues la Ley 776 de 2002. Artículo 3, establece una primera prórroga de 180 días y el Decreto 2463 de 2001, Artículo 23, adiciona una prorroga más de 360 días, lo que hace que una incapacidad por accidente de trabajo o por enfermedad profesional puede llegar a un término máximo de 720 días, con la anotación ya hecha de la obligatoriedad del pago del auxilio o subsidio económico a cargo de la correspondiente administradora de riesgos laborales.

Es importante señalar que la normatividad de seguridad social no prevé ningún auxilio o subsidio económico más allá de los 540 días para enfermedad común o 720 por accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir que, a partir del día 541 o 721, según sea el caso, bien el trabajador tiene una remuneración salarial o, en su defecto, tiene el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues no se establece término distinto para la definición de la incapacidad del trabajador, así como tampoco existe una causa jurídica que genere derechos económicos después de vencidos estos términos.

En cuanto a las cuantías del auxilio económico, la normatividad prevé que si se trata de accidente o enfermedad laboral, el auxilio es del 100% del salario base de cotización. Si se trata de incapacidad por accidente o enfermedad común, el auxilio es dos terceras partes del salario base de cotización por los primeros 90 días y del 50% a partir del día 91. En este último caso debe tenerse en cuenta que para el caso del SENA, por virtud de lo dispuesto en Decreto 2464 de 1970, artículo 127, la Entidad completará la diferencia entre el auxilio económico y el salario, para que el funcionario, durante la incapacidad, reciba el equivalente al 100% de su asignación salarial.

RESPUESTA JURÍDICA

De acuerdo con lo anterior, ya que no existe un interrogante como tal, recomendamos a la Coordinadora del Grupo de Administración de Salarios, revisar cada caso en particular, para que de acuerdo con la situación individual, se reubique al funcionario según la discapacidad o grado de invalidez que haya determinado si ésta es menor al 50% de disminución de la capacidad laboral, o se tramite en su defecto la pensión de invalidez si es del caso.

Igualmente se recomienda que se revise si los pagos de los auxilios o subsidios por incapacidad se están haciendo de acuerdo con los montos y por los tiempos establecidos en la normatividad analizada.

El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.