CONCEPTO 63624 DE 2013

(diciembre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación electrónica No. 8-2013-061197 del 4 de diciembre de 2013, mediante la cual solicita concepto jurídico para determinar el procedimiento a seguir por la demora en la entrega de informes de ejecución de un convenio de ampliación de cobertura y, además, por el diligenciamiento erróneo de los formatos de dichos informes e incumplimiento en el pago de los aportes a la seguridad social; al respecto, de manera comedida le informo lo siguiente:

En su escrito usted señala que la entidad ejecutora de un convenio de ampliación de cobertura desarrolló el programa “Técnico en Mantenimiento de Motocicletas” en el municipio de Dosquebradas; sin embargo, el manejo administrativo y contable se realizó desde Medellín, ciudad en la cual se encuentra la sede principal de la entidad de formación.

Indica que desde el inicio se presentó una demora en la entrega de los informes mensuales, de los cuales ninguno ha sido aceptado en su totalidad, dada la falta de soportes adecuados, diligenciamiento erróneo de los formatos y la situación más grave es el no pago de la seguridad social de las personas vinculadas a la ejecución del convenio, como instructores o personal de apoyo.

También informa que el representante legal de la entidad, el 2 de diciembre de 2013 envió una “Certificación” en la cual declara que “….la institución asumió el riesgo por el no pago de la seguridad social de los docentes”, agregando que “Dicho riesgo asumido no afectaría el convenio suscrito con el SENA”.

Con fundamento en lo anterior, pregunta si esa certificación puede ser válida o si hay algún mecanismo para descontar del valor del contrato los pagos pendientes de seguridad social o cual sería el camino a seguir para autorizar el desembolso.

ANÁLSIS JURÍDICO

Los convenios de ampliación cobertura tienen como soporte la Resolución 01094 del 12 de julio de 2013 “Por la cual se establecen lineamientos para la ejecución del programa de ampliación de cobertura en el SENA”, que junto con los pliegos de la respectiva convocatoria y lo pactado en el cuerpo de cada convenio obliga a las partes suscribientes.

Según lo dispuesto en los lineamientos trazados en el anexo de la Resolución 01094 del 12 de julio de 2013, los convenios de ampliación de cobertura son las alianzas celebradas por las Direcciones Regionales del SENA con aquellas instituciones o entidades públicas y privadas inscritas en el Banco de Instituciones, que dentro de su objeto impartan Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano y/o Educación Superior, incluidas las instituciones de Educación Superior, en el marco de las normas vigentes, como respuesta estratégica para atender a un mayor número de colombianos, fortaleciendo con criterios de calidad la Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano y la Educación Superior en el país, permitiendo mayores oportunidades de acceso y eficiencia en el uso de los recursos destinados al aprendizaje.

En el numeral 9.3.1 de la Resolución 01094 de 2013 se estableció la obligación que tienen los convinientes de presentar informes financieros al SENA, los cuales deben ser entregados dentro de los quince (15) primeros días del mes siguiente, en medio magnético y/o en físico. La verificación de esos informes, al igual que la vigilancia y control del convenio es responsabilidad del supervisor o interventor del convenio.

Ahora bien, en la minuta que se implementó para esos convenios de ampliación de cobertura, revisada por el Grupo de Gestión de Convenios, quedaron incorporadas las obligaciones de las partes (cláusula octava), así como el trámite para ventilar los presuntos incumplimientos de esas obligaciones (cláusula décima quinta).

Dentro de las obligaciones de las partes que contempla la minuta de esos convenios (cláusula octava), están las que le corresponde asumir al conviniente (institución), entre ellas, presentar al SENA informes de carácter cualitativo para documentar los avance, informes financieros e informe final de eficiencia, el cual debe ser aprobado por el comité operativo y el supervisor del convenio (3g, 4. 19, 21); así como también cumplir con sus obligaciones frente al sistema de seguridad social integral, parafiscales y contrato de aprendizaje, para lo cual debe presentar al supervisor del convenio, dentro de los diez (10) primeros días hábiles de cada mes, la certificación que acredite el cumplimiento del pago de esas obligaciones (22).

Cuando quiera que se reporten incumplimientos de estas obligaciones, el supervisor o interventor del convenio debe informar inmediatamente al Director Regional del SENA, para que en virtud de lo dispuesto en el convenio (cláusula décima quinta) adelante la audiencia de incumplimientos a que aluden los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, con el propósito de esclarecer los hechos y si es del caso declarar los incumplimientos a que haya lugar e imponer la correspondiente multa con el fin de conminar al conviniente a cumplir las obligaciones omitidas o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en caso que el incumplimiento sea definitivo.

Cabe acotar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2011, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual constituye una obligación general para todos los proponentes, convinientes y contratistas que pretendan celebrar o celebren contratos o convenios con entidades públicas, incluyendo aquellos que se rigen por el derecho privado; todos ellos deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda; y dicho requisito también deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal, precisando que el servidor público que sin justa causa no verifique el pago de dichos aportes, incurrirá en mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

La ley 1150 de 2011, en su artículo 23 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 23. De los aportes al Sistema de Seguridad Social. (…)

....// El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en casual de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”. (Subrayas nuestras)

De acuerdo con lo dispuesto en la norma, el proponente, contratista o conviniente están obligados a acreditar el pago de los aportes relativos al Sistema de Seguridad Social, así como los propios del SENA, ICBF y Cajas de compensación familiar, cuando corresponda.

De tal manera que en el caso consultado, una “certificación” en la cual el conviniente declara que “….la institución asumió el riesgo por el no pago de la seguridad social de los docentes”, no tiene la idoneidad de demostrar los pagos de los aportes a la seguridad social como lo exige la norma transcrita y el mismo convenio, máxime cuando en virtud de lo dispuesto en el artículo 1602 del código civil todo convenio o contrato legalmente celebrado es ley para las partes y obliga en los términos allí pactados.

Además, conforme al artículo 1603 del mismo código civil, los contratos, al igual que los convenios, deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella.

En este orden de ideas, podemos concluir que los presuntos incumplimientos en la demora y entrega idónea de los informes y falta de acreditación en el pago de la seguridad social, deben ventilarse en la respectiva audiencia de incumplimientos estipulada en el convenio (cláusula décima quinta), con soporte en el informe que rinda el supervisor o interventor del convenio. Esta audiencia se debe adelantar con previa citación que se haga al conviniente y a la entidad aseguradora en calidad de garante del convenio.

En caso que requiera alguna orientación o modelos para adelantar la audiencia de incumplimientos, ruego el favor de dirigirse al doctor Rodolfo Martínez Pérez, Coordinador del Grupo Gestión de Convenios, al teléfono 5461500 IP 12501 - 12044 o al correo electrónico rmartinezp@sena.edu.coquien le podrá brindar el respectivo apoyo.

El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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