CONCEPTO 63629 DE 2013

(diciembre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación electrónica No. 8-2013-059176 del 25 de noviembre de 2013, mediante la cual solicita emitir concepto jurídico sobre la interpretación que se le debe dar al Acuerdo 00002 de 2013 para determinar la graduación y monto de las multas que se deben imponer a los empleadores por incumplimiento en la contratación de aprendices; al respecto, de manera comedida le informo lo siguiente:

El Consejo Directivo Nacional del SENA expidió el Acuerdo 00002 del 10 de mayo de 2013 “Por el cual se expiden normas para la aplicación del artículo 168 de la Ley 1450 de 2011 y se establecen parámetros para la imposición de sanciones por incumplimiento en la cuota de aprendices o en la monetización”.

El mencionado Acuerdo 00002 de 2013, en el Capítulo III denominado: “Sanciones por incumplimiento de la cuota de aprendices o de la monetización” (artículos 5, 6, 7 y 8), señala cuando hay lugar a incumplimiento de la cuota de aprendices o monetización, cual es el procedimiento que se debe adelantar para imponer la multa, los criterios para graduar la multa, así como las definiciones que se deben tener en cuenta para efectos de aplicación del citado acuerdo.

Teniendo en cuenta que la consulta está referida a problemas en la aplicación de los criterios de graduación y porcentajes establecidos para fijar las multas, procederemos a trascribir y examinar el contenido del artículo 7 del Acuerdo 00002 de 2013 que trata sobre el asunto en los siguientes términos:

“Artículo 7. Graduación de las Multas.- De conformidad con los criterios establecidos en el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán los siguientes criterios para graduar la gravedad de la falta y el rigor de la sanción al imponer las multas por incumplimiento de la cuota de aprendices o del pago de la monetización:

GRADUACIÓN DE MULTA POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE APRENDIZAJE

Si se constata que hubo resistencia, negativa u obstrucción a la acción de fiscalización por parte de la empresa o de alguno de sus trabajadores, o utilización de medios fraudulentos para ocultar el incumplimiento, se aumentará el porcentaje de la multa indicado anteriormente en el cuadro, en un 5%, salvo para el último ítem.

Si el empleador reconoce o acepta expresamente el incumplimiento antes del decreto de pruebas, se disminuye en un 10% el porcentaje de la multa a imponer señalado en el cuadro anterior”.

ANÁLISIS JURIDICO

Es menester destacar que lo dispuesto en el artículo 7 del Acuerdo 00002 de 2013 se sustenta en el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Ley 1437 de 2011 que establece los criterios para graduar las sanciones, de los cuales se tomaron para graduar las multas los relacionados con la reincidencia en la comisión de la infracción (multas anteriores), utilización de medios fraudulentos o de interpuesta persona para ocultar la infracción o sus efectos y el reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas.

En la resolución de multa se debe precisar de manera razonada cada uno de los criterios que apliquen, por ejemplo: analizar si el empleador fue multado en ocasiones anteriores; si se opuso a la fiscalización o utilizó medios fraudulentos para ocultar el incumplimiento y si esa conducta la realizó directamente o por intermedio de sus empleados; y, en caso que haya aceptado la infracción, debe examinarse el contenido y medio por el cual manifestó esa aceptación (comunicación escrita o confesión en versión libre y espontánea) y si la realizó antes del decreto de pruebas, pues con posterioridad al decreto de pruebas no es admisible la aceptación de la infracción al deber de contratar aprendices o realizar la monetización equivalente.

También es pertinente precisar que de conformidad con el artículo 5 del Acuerdo 00002 de 2013, en concordancia con lo señalado en el artículo 13, numeral 13 de la Ley 119 de 1994 y lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 933 de 2003, adicionado por el Decreto 2585 de 2003, cada multa que el SENA imponga por el incumplimiento en la cuota de aprendices o en la monetización será máximo hasta un (1) salario mínimo mensual vigente por cada aprendiz incumplido, con la correspondiente indexación hasta la fecha de su pago.

Cabe destacar que el pago de la(s) multa (s) impuesta (s) no exime al empleador de cumplir con la cuota de aprendices asignada o pagar el valor equivalente a la monetización por cada aprendiz que haya dejado de contratar, tal como lo establece el parágrafo del artículo 14 del Decreto 933 de 2003, en los siguientes términos:

“Artículo 14. Incumplimiento de la cuota de aprendizaje o monetización. (…) // Parágrafo. La cancelación de la multa no exime al patrocinador del pago del valor equivalente a la monetización por cada una de las cuotas dejadas de cumplir”

Además, atendiendo lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 5 del Acuerdo 00002 de 2013, en caso que el empleador no cancele el estado de cuenta dentro de la etapa de fiscalización, en la misma resolución de multa se podrá incluir los valores pendientes de pago, por cuanto la multa no sustituye ni reemplaza el deber de contratar aprendices o de pagar la monetización equivalente junto con los intereses moratorios diarios, conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera, los cuales deberán liquidarse hasta el día en que se realice el pago correspondiente.

También es pertinente señalar que el empleador o patrocinador que no contrate los aprendices que por ley le corresponda, deberá realizar la monetización a que se refiere el artículo 34 de la Ley 789 de 2002, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 14 del Decreto 933 de 2003, lo señalado en los artículos 2 y 3 del Acuerdo 0011 de 2008 y lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 00002 de 2013.

De acuerdo con estas normas, podemos sintetizar los casos en que hay lugar a la monetización y al pago de intereses moratorios,

Monetización

Hay lugar a la monetización en los siguientes eventos:

1) Voluntariamente, cuando el empleador opte por la monetización.

2) Obligatoriamente, cuando el empleador no vinculó en un periodo determinado los aprendices en la cuota asignada, debiendo pagar la monetización equivalente.

En el primer caso, cuando el empleador opte voluntariamente por la monetización, deberá informar al SENA de la siguiente manera:

- Dentro del término de ejecutoria del acto administrativo mediante el cual la entidad le fijó la cuota de aprendizaje y el empleador en vez de contratar los aprendices opte por la monetización.

- Dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota, cuando sea el empleador el que determine la cuota de aprendizaje.

- Con un mes de antelación al vencimiento del (los) contrato(s) de aprendizaje, cuando opte por monetizar la cuota asignada (total o parcialmente) en lugar de continuar con la relación de aprendizaje.

En atención a lo dispuesto en el literal e) del artículo 3 del Acuerdo 0011 de 2008, si el empleador opta por la monetización total o parcial de la cuota de aprendices asignada por el SENA, deberá indicar este decisión al Sistema de Gestión Virtual de Aprendices (SGVA) y registrar en ese aplicativo cada uno de los pagos que haga por ese concepto. Esto con el fin de que el sistema reporte los pagos correspondientes y refleje el dato real del estado de cuenta de cada empleador.

En el segundo caso, cuando el empleador a pesar de tener asignada la cuota de aprendices deja de vincularlos en un período determinado, y como ya no es posible contratarlos retroactivamente, deberá, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 00002 de 2013, pagar la monetización equivalente.

En los dos casos de monetización (voluntaria u obligatoria), al empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 789 de 2002, le corresponde liquidar y pagar una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente.

En caso que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria.

La cancelación por concepto de monetización deberá hacerla el empleador dentro de los cinco (5) días hábiles de cada mes a través de los mecanismos de recaudo establecidos por el SENA.

El Acuerdo 00002 de 2013 en su artículo 5, establece que en caso de incumplimiento total o parcial en la cuota de aprendices, la obligación principal será cumplida pagando el valor equivalente a la monetización de cada contrato incumplido, durante el tiempo del incumplimiento, más los intereses moratorios que se generen hasta la fecha del pago. Ahora bien, si el incumplimiento parcial o total fue en el pago de la monetización, deberá pagar por concepto de la obligación principal el valor de la monetización que no efectuó oportunamente y los intereses moratorios diarios conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera, los cuales deberán liquidarse hasta el día en que se realice el pago correspondiente.

Agrega el artículo 5 del Acuerdo 00002 de 2013 que en caso de que el empleador no cancele el estado de cuenta dentro de la etapa de fiscalización, esta se incluirá dentro de la resolución de multa que se expida al cabo del proceso sancionatorio, indicando que contra la resolución de multas sólo procederá el recurso de reposición

Intereses moratorios

Cuando el empleador no pague la monetización (voluntaria u obligatoria) dentro del término de los cinco (5) días hábiles de cada mes, ese incumplimiento genera intereses moratorios diarios, los cuales deberán liquidarse conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera, hasta la fecha en que se realice el pago, tal como lo establecen los artículos 14 del Decreto 933 de 2003 y 5 del Acuerdo 00002 de 2013.

Es menester aclarar que la obligación de contratar aprendices, entendida como una obligación de hacer, no genera intereses, pues lo que causa intereses es la monetización cuando hay lugar a ella en los dos casos señalados (voluntaria u obligatoria), dado que estos eventos lo que se debe es una suma de dinero determinada o determinable.

Aplicación práctica de los criterios para graduar las multas

Con el fin de explicar de manera didáctica la imposición de la(s) multa(s), procedemos con varios ejemplos:

Es necesario tener en cuenta que la base para imponer las multas será el salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) para la fecha en que se generó el incumplimiento, con la correspondiente indexación, en caso que el incumplimiento se haya generado en una vigencia anterior en la que impone la multa.

Ejemplo 1. Supongamos que según el estado de cuenta, un empleador X1 no ha cumplido con la cuota de tres (3) aprendices y tampoco ha pagado la monetización equivalente.

En el mes de julio de 2013 se inicia el proceso administrativo para verificar el presunto incumplimiento e imponer la multa, el cual se debe adelantar de conformidad con lo establecido en los artículos 47 y 48 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en atención a la remisión que hace el artículo 6 del Acuerdo 00002 de 2013, cuya decisión debe contener los elementos indicados en el artículo 49 de dicho Código.

De acuerdo con el resultado del proceso administrativo adelantado, en nuestro primer ejemplo, tenemos los siguientes datos para expedir la resolución y graduar la multa:

VIGENCIA INCUMPLIMIENTO - 01 DE ENERO AL 30 DE JUNIO DE 2013

(Salario mínimo legal mensual vigente 2013) $589.500

SMLMV = salario mínimo legal mensual vigente

De acuerdo con el resultado de la evaluación de los criterios aplicables, tenemos que al empleador X1 no se le ha impuesto multa alguna y por ende en principio se liquidaría el 11% del salario mínimo legal mensual vigente; pero como reconoció o aceptó el incumplimiento antes del decreto de pruebas, se debe restar el 10%, obteniendo como resultado final lo siguiente: 11% - 10% = 1%.

Cabe aclarar que como el empleador no opuso resistencia ni obstruyó la acción de la fiscalización, en este evento no se adiciona porcentaje alguno para incrementar el valor de la multa por este criterio.

En consecuencia, al empleador X1 se le multará en esta ocasión con el 1% del salario mínimo legal mensual vigente, esto es: 589.500 x 1% = $5.895 por cada aprendiz dejado de contratar.

Teniendo en cuenta que son tres (3) aprendices que dejó de contratar, entonces el total de la multa será: $5.895 X 3 = $17.685

El valor de esta multa no es necesario indexarla por cuanto el incumplimiento no se generó en una vigencia anterior.

Además de este valor por concepto de multa, se incluirá en la resolución el valor equivalente a la monetización de los tres (3) aprendices dejados de contratar. Esta operación la debe realizar la respectiva regional.

Ejemplo 2. Supongamos que según el estado de cuenta, un empleador X2 para el mes de julio de 2013 no ha cumplido con la cuota de dos (2) aprendices y tampoco ha pagado la monetización equivalente.

De acuerdo con el resultado del proceso administrativo adelantado, en este otro ejemplo, tenemos los siguientes datos para expedir la resolución y graduar la multa:

VIGENCIA INCUMPLIMIENTO - 01 DE ENERO AL 30 DE JUNIO DE 2013

(Salario mínimo legal mensual vigente 2013) $589.500

SMLMV = salario mínimo legal mensual vigente

De acuerdo con el resultado de la evaluación de los criterios aplicables, tenemos que al empleador X2 no se le ha impuesto multa alguna y por ende en principio se liquidaría el 11% del salario mínimo legal mensual vigente; pero como opuso resistencia a la acción de fiscalización o utilizó medios fraudulentos para ocultar el incumplimiento, sin perjuicio de la acción penal que el hecho pueda generar, se debe adicionar un 5%; no obstante, a ese resultado se le debe restar el 10% por haber reconocido o aceptado el incumplimiento antes del decreto de pruebas, obteniendo como resultado final lo siguiente: 11% + 5% –10% = 6%.

En consecuencia, al empleador X2 se le multará en esta ocasión con el 6% del salario mínimo legal mensual vigente, esto es: 589.500 x 6% = $35.370 por cada aprendiz dejado de contratar.

Teniendo en cuenta que son dos (2) aprendices que dejó de contratar, entonces el total de la multa será: $35.370 X 2 = $70.740

El valor de esta multa no es necesario indexarla por cuanto el incumplimiento no se generó en una vigencia anterior.

Además de este valor por concepto de multa, se incluirá en la resolución el valor equivalente a la monetización de los dos (2) aprendices dejados de contratar. Esta operación la debe realizar la respectiva regional.

Ejemplo 3. Supongamos que según estado de cuenta, el empleador X3 para el mes de diciembre de 2013 no ha cumplido con la cuota de cuatro (4) aprendices y tampoco ha pagado la monetización equivalente.

Se adelanta el proceso administrativo y de acuerdo con el resultado tenemos los siguientes datos para expedir la resolución y graduar la multa:

VIGENCIA INCUMPLIMIENTO - 01 DE ENERO AL 30 DE NOVIEMBRE DE 2013

(Salario mínimo legal mensual vigente 2013) $589.500

SMLMV = salario mínimo legal mensual vigente

De acuerdo con el resultado de la evaluación de los criterios aplicables, tenemos que al empleador X3 se le impusieron cuatro (4) multas y por ende en principio se liquidaría el 100% del salario mínimo legal mensual vigente; pero como reconoció o aceptó el incumplimiento antes del decreto de pruebas, se le debe restar el 10%, obteniendo como resultado final lo siguiente: 100% –10% = 90%.

Cabe aclarar que en este ejemplo, así el empleador X3 haya opuesto resistencia u obstrucción a la fiscalización o haya utilizado medios fraudulentos para ocultar el incumplimiento, sin perjuicio de la acción penal que el hecho pueda generar, no es factible adicionar el 5% establecido para este criterio, porque expresamente no está permitido para los empleadores que reporten cuatro (4) o más multas, tal como lo señala el tercer inciso del artículo 7 del Acuerdo 00002 de 2013 al establecer que “Si se constata que hubo resistencia, negativa u obstrucción a la acción de fiscalización ……, se aumentará el porcentaje de la multa indicado anteriormente en el cuadro, en un 5%, salvo para el último ítem” (Se resalta lo que se quiere destacar).

En consecuencia, al empleador se le multará con el 90% del salario mínimo legal mensual vigente, esto es: 589.500 x 90% = $530.550 por cada aprendiz dejado de contratar.

Teniendo en cuenta que son cuatro aprendices que dejó de contratar el empleador X3, entonces el total de la multa será: $530.550 X 4 = $2.122.200

Además de este valor por concepto de multa, se incluirá en la resolución el valor equivalente a la monetización de los cuatro (4) aprendices dejados de contratar. Esta operación la debe realizar la respectiva regional.

Esperamos haber aclarado la forma de graduar y determinar el monto de las multas a imponer a los empleadores que incumplan con la contratación de aprendices asignados o no hayan pagado el valor de la monetización equivalente.

El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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