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CONCEPTO 63924 DE 2013
(diciembre 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá D.C
XXXXXXXXXXXXXXX
| Asunto: | Concepto Ley de Garantías Electorales. |
En atención a su comunicación No. 8-2013-063373 del 16 de diciembre de 2013, mediante el cual solicita concepto jurídico sobre la aplicabilidad de la Ley de Garantías Electorales para algunos empleos de Director Regional y Subdirector de Centro que se encuentran vacantes, al respecto le informo lo siguiente:
En virtud del artículo 1 de la Ley 119 de 1994, el SENA es un establecimiento público del orden nacional con personería Jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrita al Ministerio del Trabajo(1); su misión, fusiones y términos en que deben cumplirse, están señaladas en la Ley 119 de 1994, correspondiéndole al SENA invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, a través de programas de formación técnica profesional y tecnológica, entre otros.
Por otra parte, la Ley 966 de 2005, es el instrumento jurídico que garantiza las condiciones de igualdad y equidad entre los candidatos cuya aplicación procede en las campañas electorales a la Presidencia de la República, para lo cual contiene una serie de disposiciones especiales aplicables a los eventos en que en las elecciones presidenciales participen como candidatos quienes están en ejercicio de los cargos de Presidente o Vicepresidente de la República; y en las campañas electorales que se adelanten para la provisión de los demás cargos de elección popular nacionales y territoriales.(2)
Es por ello que el SENA como establecimiento público del orden Nacional le es aplicable las disposiciones previstas en la Ley 966 de 2005.
Ahora bien, el artículo 32 de la ley 996 de 2005 establece que durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso, con sus excepciones.
Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005, sobre la vinculación de la nómina estatal, señalo:
El artículo 32 indica que estará suspendida cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la rama ejecutiva durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y, en caso de que se requiera segunda vuelta, hasta la realización de la misma, a excepción de los referentes a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para el cubrimiento de emergencias educativas, sanitarias y desastres, los de reconstrucción vial o de infraestructura energética y de comunicaciones si fueron objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y aquellos de entidades sanitarias y hospitalarias. Y, por último, las vinculaciones a nómina inaplazables e imprescindibles so pena de afectar el normal funcionamiento de la administración.
(…) De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.
Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.
(…) Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que “afecte” la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.” ( negrilla fuera de texto)
Por otra parte, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, sobre las prohibiciones para los servidores públicos, dispone:
“A los empleados del estado les está prohibido: (…) la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargo de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.”
Así mismo, el Consejo de Estado en Concepto Número 1.839 de julio 26 de 2007, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos respecto al Alcance de la prohibición contenida en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005 de modificar la nómina en entidades del Estado del orden territorial, señaló:
“III. Alcance de las excepciones a las prohibiciones temporales consagradas en el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005.
En virtud a lo dispuesto en el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la ley estatutaria de garantías electorales, la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo en dos casos:
- La provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y
- Aplicación de las normas de carrera administrativa.
Estas excepciones desde una perspectiva constitucional son razonables, en la medida en que los nombramientos que la ley autoriza realizar se fundamentan en hechos objetivos: la renuncia irrevocable o la muerte del servidor que se reemplaza. Se trata entonces de una autorización que por vía de excepción permite proveer un cargo en razón a la necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo.
Siendo, las normas que consagran prohibiciones o limitaciones al ejercicio de un derecho o de las funciones atribuidas por ley a un servidor público, de aplicación restrictiva, en opinión de esta Sala, no es viable extender su aplicación a casos no contemplados en el artículo 38 de la ley de garantías.”
De igual manera, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, en sentencia radicada bajo el No. 25000-23-25-000-2006-04197-01(0461-09) del 12 de diciembre de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sobre la nulidad del acto de nombramiento en procedencia de la acción electoral, señalo:
2.- La prohibición de alterar la nómina en época preelectoral, por disposición de la Ley 996 de 2005: restricción legal a la facultad discrecional del nominador.
El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 dispone lo siguiente:
"La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa."
Como lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, de acuerdo con las expresiones usadas por el legislador a lo largo del parágrafo transcrito, las prohibiciones en él consagradas aplican a todas las elecciones a cargos de elección popular", incluyendo las presidenciales.
La disposición en cita prohíbe expresamente a sus destinatarios hacer vinculaciones en las nóminas durante los cuatro meses anteriores a "las elecciones a cargos de elección popular", con lo cual está ordenando a las autoridades territoriales que en los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales, de Congreso de la República, de Asambleas y Concejos, Gobernadores y Alcaldes, no pueden hacer modificaciones en la nómina del respectivo organismo o entidad territorial, salvo las excepciones consagradas: a) la aplicación de la carrera administrativa, y b) cuando en la nómina se produzcan vacantes por "muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada", es decir, por las causales establecidas en los literales d) y m) del artículo 41 de la ley 909 de 2004.
La interdicción para hacer nombramientos comprende absolutamente todos los certámenes comiciales celebrados en Colombia y se extiende a los empleos de libre nombramiento y remoción, como lo ha venido sosteniendo la Sala, pues a pesar de que la reelección presidencial fue el motor de la expedición de la ley de garantías electorales, la finalidad del legislador fue depurar los procesos electorales, introduciendo principios de ética política, motivo por el cual su aplicación extensiva a todos los procesos electorales "favorece la democracia, en la medida en que introduce trasparencia en los certámenes comiciales alejando estrategias, conductas y costumbres que conspiran contra la pureza del sufragio".
(…) Así las cosas, para la Sala es claro que los Gerentes o Directores de las entidades descentralizadas como la demandada, están llamados a respetar la prohibición de modificar la nómina de su respectiva entidad, dentro de los cuatro meses anteriores a la elecciones Presidenciales, de Congreso de la República, de Asambleas y Concejos, Gobernadores y Alcaldes y demás comicios electorales, restricción que de no ser acatada, apareja en el actuar administrativo un vicio de nulidad por violación de la ley, al tenor del artículo 84 del C.C.A.” (negrilla fuera de texto)
Por lo anterior y teniendo en cuenta la restricción prevista en el artículo 32 y 38 de la Ley 996 de 2005, a las entidades del orden nacional y territorial no podrá modificar la nómina dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, lo cual incluye el nombramiento en cargos del nivel directivo y de gerencia pública, pues solo es procedente en los casos expresamente exceptuados como son la provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
De igual manera, la Función Pública en Concepto Radicado No.:20136000036811 del 11 de marzo de 2013, sobre la provisión de empleo del nivel directivo en ley de garantías, señaló:
Para el caso que nos ocupa, tenemos que a partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011, el empleo de jefe o asesor de control interno, se clasifica como de periodo en las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del nivel territorial, lo que quiere decir, que al terminar el periodo el empleo queda vacante.
Sobre la provisión de este empleo en vigencia de la Ley de Garantías por terminación del periodo, esta Dirección Jurídica considera que esta causal que da origen a la vacancia definitiva, no está contemplada dentro de las excepciones establecidas a la prohibición general de modificar la nómina dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, lo cual quiere decir, que no es posible proveerlo durante la vigencia de la Ley 996 de 2005.
Ahora bien, la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo (Decreto 2400 de 1968, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente(3). Otra característica que tiene el encargo es que el empleado encargado tendrá derecho a la sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.
De acuerdo con los lineamientos anteriormente citados, en criterio de esta Dirección se considera viable encargar a un empleado de la entidad en el cargo de jefe o asesor de control interno, en vigencia de la Ley de Garantías, considerando que con ello se esta es dando aplicación a las normas de carrera administrativa, es decir, encuadra dentro de las excepciones de la prohibición en mención.” (negrilla fuera de texto)
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que cada uno de sus interrogantes están encausadas al nombramiento y posesión de un cargo del nivel directivo y de Gerencia publica, se encuentra que no es procedente adelantar procesos meritocráticos, como tampoco hacer nombramiento y posesión de los cargos anteriormente precitados, entre ellos los de Director Regional y Subdirector de Centro, en razón a que la Ley 996 de 2005, suspendió cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo las excepciones como son: Solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte, cuya provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, o Provisión de cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos o aquellos necesarios para el cubrimiento de emergencias educativas, sanitarias, hospitalarias y desastres.
Tampoco es viable que la Directora General del SENA nombre y posesione a la persona que se escoja de la terna entregada por el Gobernador pues como se manifestó está suspendida cualquier forma de vinculación que afecte la nómina de la entidad.
Finalmente, en aquellos casos en que se encuentre vacante cargos de Director Regional o Subdirector de Centro es viable encargar a un empleado de la entidad en vigencia de Ley de Garantías, considerando que con ello se está dando aplicación a las normas de carrera administrativa lo cual se encuentra encasillada dentro de las excepciones de la prohibición prevista en el articulo 32 y 38 de la ley 969 de 2005.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa
SENA – Dirección General Torre Sur Piso 3
mvlozano@sena.edu.co
Teléfono +57(1) 546 1500 IP 12508
Dirección: Calle 57 No. 8-69. Bogotá, D.C. - Colombia
http://www.sena.edu.co
Faceebook: SENAComunica Twitter:@SENAComunica
SENA, Más Trabajo
NIS: 2013-02-288315
Proyectó: Cristy Garcia.
NOTA AL FINAL:
2. Corte Constitucional sentencia C-1153 de 2005, páginas 163 y ss. 3.1. concepto y desarrollo de una Ley de Garantías Electorales
3. El Decreto 1950 de 1973 señala: “ARTICULO 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.” (Subrayado fuera de texto)
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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