CONCEPTO 4209 DE 2014

(febrero 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación electrónica No. 8-2014-002057 del 22 de enero de 2014, mediante la cual consulta si existe alguna inhabilidad, impedimento, prohibición, desvinculación o similar para un miembro del Comité Técnico de Centro que se inscribe como candidato por un determinado Grupo Político al Congreso de la República; y si es posible que el SENA suspenda la participación de esa “candidato” dentro del Comité y por cuanto tiempo; al respecto, de manera comedida le informo lo siguiente:

PROBLEMA JURÍDICO

¿Existe alguna inhabilidad, impedimento, prohibición, desvinculación o similar para que un miembro del Comité Técnico de Centro que se inscribió como candidato por un determinado Grupo Político al Congreso de la República, cumpla con sus funciones al interior del Comité y si es posible que el SENA suspenda la participación del candidato dentro del Comité Técnico de Centro y por cuánto tiempo?

ANÁLISIS JURÍDICO

La Ley 119 de 1994 en su artículo 22 establece que cada Centro del SENA contará con la asesoría de un Comité Técnico de Centro, del cual formará parte un representante del Gobierno Nacional, Departamental o Municipal, dependiendo de la cobertura y características del Centro, así como empresarios, trabajadores, universidades, investigadores y especialistas en el subsector, preferiblemente domiciliados en la misma región.

El Decreto 249 de 2004, modificado parcialmente por el Decreto 2520 de 2013, en su artículo 29 ⁽¹⁾ establece la conformación de los Comités Técnicos de Centro, indicando que los mismos podrán corresponder a un Centro o a varios Centros articulados o integrados para la atención de cadenas productivas, conglomerados o sectores económicos; los cuales tendrán un radio de acción nacional o local, según el caso, y estarán integrados así:

1. Tres expertos en las áreas tecnológicas y de formación del respectivo Centro o Centros articulados o integrados;

2. Un experto designado por la correspondiente Mesa sectorial;

3. Dos expertos en las áreas tecnológicas y de formación del respectivo Centro o Centros articulados o integrados, designados por las Confederaciones de Trabajadores, que acrediten ante el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), tener el mayor número de trabajadores afiliados;

4. Un experto de reconocida trayectoria designado por el Consejo Regional o Distrital.

Por su parte, el artículo 30 del Decreto 249 de 2004 señala las funciones de los Comités Técnicos de Centro y en su parágrafo 1° establece lo siguiente:

“Artículo 30. Funciones de los Comités Técnicos de Centro. Los Comités Técnicos de Centro ejercerán las funciones que a continuación se señalan: (…)

Parágrafo 1. Ninguno de los integrantes de los Comités Técnicos de Centro, podrán tener vinculación laboral o contractual con el SENA. La asistencia a las reuniones en ningún caso dará lugar al pago de honorarios, pero los gastos de desplazamiento podrán ser sufragados por el SENA, cuando a ello haya lugar. (…)” (Subrayas nuestras)

De acuerdo con lo dispuesto en las normas citadas, los Comité Técnicos de Centro son instancias asesoras, cuyos integrantes no podrán tener ninguna vinculación laboral o contractual con el SENA.

Cabe señalar que los integrantes de los Comités Técnicos de Centro, al igual que los miembros de los consejos directivos y asesores de establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese sólo hecho la calidad de empleados públicos, tal como lo señala el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 en los siguientes términos:

“ARTICULO 74. CALIDAD DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo”. (Se resalta lo que se quiere destacar)

En relación con el cumplimiento de funciones públicas, incluidas las funciones administrativas, a cargo de los particulares, los artículos 123 y 210 de la Constitución Política establecen lo siguiente:

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. (..) // La ley determinará el régimen aplicables a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (Subrayas nuestras)

“Artículo 210. (…) //. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” (Subrayas nuestras)

Al respecto la Corte Constitucional⁽²⁾ precisó lo siguiente:

“Ahora bien, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su estatus de particulares ni los convierte.por ese hecho- en servidores públicos. El inciso primero del artículo 123 de la Constitución es claro al reservar tal denominación para "los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios."

(…)

"Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular”.

(…)

"En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador." (Sentencia C-563 de 1998)”

Visto lo anterior y en el entendido que los integrantes de los Comités Técnicos de Centro no deben tener vinculación laboral ni contractual con el SENA y bajo el presupuesto de que no son servidores públicos (empleados públicos o trabajadores oficiales) de ninguna otra entidad estatal, entramos a revisar las inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y conflicto de intereses establecidos en la Constitución y la leyes para efectos de absolver la consulta solicitada.

Las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones constituyen limitaciones al ejercicio de los derechos y libertades que tienen las personas, razón por la cual deben estar taxativamente señaladas en la Constitución y en la ley.

Esa taxatividad ofrece seguridad a los servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas, quienes de antemano pueden conocer las conductas vedadas en el cumplimiento de sus funciones y a la vez reviste a la administración pública de un marco ético en el ejercicio de su actividad, la cual debe desarrollarse con apego a los principios constitucionales de la función administrativa a que alude el artículo 209 de la Constitución Política, entre ellos, los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad.

Por vía jurisprudencial, el Consejo de Estado ha esbozado las siguientes definiciones de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de interés⁽⁴⁾.

Inhabilidad. En términos generales es un defecto o impedimento para obtener un cargo, empleo u oficio.

Incompatibilidad. Es un impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo. Podemos decir que es la diferencia esencial que hace que no puedan asociarse dos cosas; es decir, la imposibilidad de ejercer simultáneamente o consecutivamente más de una función.

Conflicto de Interés. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien debe tomarla.

Prohibición. Es aquello que se encuentra vedado o no está autorizado. Es una especie de impedimento para hacer, desarrollar o usar algo.

El fin de la prohibición es poner limitaciones en la realización de determinadas conductas o actuaciones que puedan afectar el interés general, la imparcialidad, transparencia y moralidad en el desarrollo de la función pública, la prestación de los servicios públicos, la recta administración de justicia y del patrimonio del Estado.

Se reitera que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son las que expresamente están consignadas en la Constitución o en las leyes y su aplicación e interpretación es de carácter restrictivo, por lo tanto quedan excluidas las interpretaciones analógicas y extensivas, tal como lo precisó la Corte Constitucional en el siguiente sentido:

"….las incompatibilidades son sólo en los términos en que lo establezca la Constitución o la ley, dentro de las condiciones que las normas hayan precisado. Quedan excluidas las interpretaciones analógicas y extensivas"⁽⁵⁾. (Subrayas nuestras)

El artículo 40 de la Constitución Política, establece el derecho fundamental que tiene todo ciudadano de elegir y ser elegido, derecho que sólo puede ser limitado en las condiciones que señala el artículo 127 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004, y lo indicado en la Ley 996 de 2005 denominada Ley Estatutaria de Garantías Electorales.

El artículo 127 de la Constitución Política, con la modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de 2004, establece, en relación con la participación en política, lo siguiente:

“Artículo 127. (…)

A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta. (…)”

Frente a lo expuesto, cabe precisar que los derechos en general no son absolutos⁽⁶⁾, por ende, el derecho a participar en política no es un derecho absoluto, dado que está restringido para ciertos servidores públicos y de manera particular para los funcionarios vinculados con los órganos electorales, de control o judicial, a quienes por mandato expreso de la Constitución les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, exceptuado el derecho al sufragio.

Los demás empleados públicos (servidores públicos) no contemplados en la prohibición que señala la Constitución, podrán participar en la actividad política y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria, la cual aún no ha sido expedida.

Sin embargo, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política (art. 127) y lo dispuesto en la Ley 996 de 2005 (arts. 37, 38 y 39) los límites trazados al derecho de participar en política constituyen esencialmente una garantía de protección a los principios orientadores de la función administrativa, como la imparcialidad, transparencia y la prevalencia del interés general. Pero no debe perderse de vista que estas restricciones están dirigidas a los servidores públicos que prestan sus servicios al estado con carácter de permanencia, restricciones que no es dable extender a los particulares que cumplen funciones públicas.

Al respecto la Corte Constitucional⁽⁷⁾ precisó lo siguiente:

“En efecto, quienes no son servidores del Estado, se encuentran asistidos por el derecho a que las funciones públicas se realicen conforme a la Constitución y a la ley y, con mayor razón, tal derecho se extiende a los propios servidores públicos. Es esa una garantía propia del Estado de Derecho, que se erige como una salvaguardia frente a la arbitrariedad, al capricho o a la discriminación no autorizada por la Constitución y la ley en el ejercicio de la función pública. Es una realización concreta del derecho a la igualdad frente a la ley, así como del principio de legalidad de los actos del Estado.

Del mismo modo, no es extraño a la Constitución, sino al contrario, característica del Estado de Derecho, que la función pública nada tenga de oculto, sino al contrario, que ha de ser transparente, esto es, que los actos del Estado se ajusten de manera estricta a la legalidad, que puedan ser sometidos al examen o escrutinio público, lo cual excluye de suyo que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público.

Desde luego, como corolario obligado de lo expuesto en precedencia, al Estado de Derecho le repugna que la función pública se ejerza con quebranto de la moralidad administrativa o que se dilate sin causa justificada, o que al realizarla no se cumpla con ella la finalidad propia del servicio público que, se repite, se ha instituido para la satisfacción del interés público o de los intereses particulares pero conforme a la ley”. (Subrayas nuestras).

En este orden de ideas y revisado el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y conflicto de interés a que se refiere la Constitución Política (arts. 110, 127 y 179) y las leyes, entre ellas, la Ley 489 de 1998 (arts. 102, 116), Ley 734 de 2002 (arts. 36, 37, 38, 39, 40, 41, 53, 54), Ley 1474 de 2011 (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 28, 90), Ley 1437 de 2011 (art. 11), Ley 996 de 2005 (arts. 37, 38, 39), Ley 80 de 1993 (arts. 8. 9, 10) y el Decreto 128 de 1976 (arts. 8, 9, 10, 11, 12, 14) no encontramos que la postulación al congreso de la república de un integrante del Comité Técnico de Centro del SENA constituya per se causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición que le impida el cumplimiento de sus funciones administrativas.

No obstante lo expuesto, es menester examinar la causal que genera impedimento o recusación por posible conflicto de interés en caso de integración de listas a cuerpos colegiados, a que se refiere el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

(…)

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.

(…)”

La causal citada sobre conflicto de interés se refiere a los servidores públicos que adelanten o sustancien actuaciones administrativas, realicen investigaciones, practiquen pruebas o pronuncien decisiones definitivas; pero no es posible extenderla por analogía a los particulares que cumplen funciones públicas, por no estar considerados servidores públicos, tal como lo señala el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 y lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias arriba citadas (C-181 de 2002 y C-497 de 1994).

Ahora bien, en el evento en que el integrante del Comité Técnico de Centro del SENA salga electo como congresista, por ese solo hecho adquiriría la calidad de miembro de una corporación pública, como lo es el Congreso de la República (Cámara de Representantes y Senado), y por ende asume el carácter de servidor público, condición que al tenor de lo dispuesto por los artículos 123 y 180 (numeral 3) de la Constitución Política y lo señalado por el artículos 282 (numeral 3) de la Ley 5 de 1992 o Reglamento del Congreso, constituiría una incompatibilidad para continuar como miembro del Comité Técnico de Centro del SENA.

RESPUESTA JURÍDICA

De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta al interrogante planteado de la siguiente manera:

Pregunta: ¿Existe alguna inhabilidad, impedimento, prohibición, desvinculación o similar para un miembro del Comité Técnico de Centro que se inscribió como candidato por un determinado Grupo Político al Congreso de la República, y si es posible que el SENA suspenda la participación del candidato dentro del Comité Técnico de Centro y por cuánto tiempo?

Respuesta: No existe inhabilidad, impedimento o prohibición que limite a un integrante del Comité Técnico de Centro a cumplir con su función ostentado a la vez la calidad de candidato al Congreso de la República, siempre y cuando su proselitismo político no interfiera con los deberes propios de la actividad pública que le ha sido encomendada.

Cabe agregar que en caso que el integrante del Comité Técnico de Centro del SENA salga electo en calidad de congresista, se generaría una incompatibilidad sobreviniente para continuar como integrante del Comité Técnico de Centro, al tenor de lo dispuesto por los artículos 123 y 180 (numeral 3) de la Constitución Política y 282 (numeral 3) de la Ley 5 de 1992 o Reglamento del Congreso.

El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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NOTAS AL FINAL:

1. El Acuerdo 00008 de 2004, expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA, en su artículo 6 señala la forma en que deben designarse los expertos que conforman los Comités Técnicos de Centro del SENA.

2. Corte Constitucional, Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002. M.P Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

3. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 27 de abril de 1993 C.P. Dr. Amado Gutiérrez Velásquez.

4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1903 del 15 de mayo de 2008.

5. Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1994, MP. Dr. José Gregorio Hernández Galindo

6. Corte Constitucional. Sentencia C-028 de 2006. Al pronunciarse sobre el derecho a acceder al ejercicio de funciones públicas y las inhabilidades contenidas en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, indicó: “…el derecho a acceder al ejercicio de las funciones públicas, como ningún otro derecho fundamental, puede ser considerado como absoluto. Por el contrario, el legislador puede limitarlo…”.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-893/03, Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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