CONCEPTO 7011 DE 2014

(febrero 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

De manera atenta, en atención a su solicitud efectuada mediante el correo electrónico adjunto, radicación 8-2014-002752 del 27 de enero de 2014, relacionada con inquietudes surgidas respecto la representación sindical, que como en el caso de la consulta en la entidad, hay 5 sindicatos, señalamos lo siguiente:

CONSULTA

“Teniendo en cuenta la complejidad del tema contenido en la comunicación que anexo (Rad. 1-2014-000273 del 10 de enero de 2014), mediante la cual el Presidente de SINDESENA solicita a la Directora General del SENA, por una parte, dar participación a la Junta Nacional de esa organización sindical en el Comité de Evaluación del SSEMI, en el Comité Técnico Pedagógico y en la Junta Nacional Administradora del Servicio Médico Asistencial del SENA, y por otro lado, dar participación a los representantes de la Subdirectiva Atlántico en los organismos antes mencionados, pero a nivel regional, hemos considerado necesario conocer su concepto al respecto, para lo cual, relacionamos los siguientes antecedentes:

“A la fecha, coexisten al interior del SENA las siguientes cinco (5) organizaciones sindicales: SINDESENA: Agrupa empleados públicos y contratistas del SENA, contaba con 2.190 afiliados a diciembre de 2013, SETRASENA: Agrupa empleados públicos y trabajadores oficiales, contaba con 362 afiliados a dic-13, SINTRASENA: Agrupa trabajadores oficiales, contaba con 669 afiliados a dic-13, UNALTRASENA: Agrupa empleados públicos y trabajadores del SENA, contaba con 45 afiliados a dic-13, y SINSINDESENA: Agrupa servidores públicos y contratistas del SENA, creado en diciembre de 2013.

“En el Acta de Concertación Laboral 2012 celebrada con SINDESENA, se acordó:

“4.9. INSTANCIAS DE REPRESENTACIÓN:

“4.9.1. A partir del primer trimestre de 2012, el SENA emitirá lineamientos para que los representantes de los empleados en las instancias de representación nacional y regional asistan a las reuniones programadas de acuerdo con la normatividad vigente, y cuenten con el tiempo necesario para revisar la información y analizar los casos y temas que se traten en las reuniones.”.

“En cuanto a la conformación del Junta Administradora Nacional y las Juntas Administradoras Regionales del Servicio Médico Asistencial, tenemos:

“El Acuerdo N° 24 de 1978, “Por el cual se reglamenta y actualiza la Seguridad Social para las familias de los empleados públicos, pensionados y trabajadores oficiales y se deroga el Acuerdo 13 del 28 de abril de 1977”, del Consejo Directivo Nacional del SENA, dispuso en el artículo 20 la participación de un (1) representante del Sindicato de Empleados Públicos y de un (1) representante del Sindicato de Trabajadores Oficiales en la Junta Administradora Nacional y en las Juntas Administradoras Regionales del Servicio Médico Asistencial del SENA.

“Como resultado de la acción de tutela interpuesta por SETRASENA contra el SENA, el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., profirió decisión el 9 de marzo de 2012, tutelando “(…) los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y de asociación sindical” y ordenando la expedición de “(…) los actos administrativos que reconozcan la participación del SINDICATO DE EMPLEADOS Y TRABAJADORES DEL SENA ´SETRASENA´ en las instancias de representación o profiera la respuesta motivada de las razones por cuales no se accede a esta petición.”.

“Para efectos de la decisión, ese Despacho tuvo en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones:

“Ha dicho la Corporación que, en ese contexto, resultan contrarias al derecho de asociación sindical las conductas del empleador que desconozcan el derecho de los trabajadores a constituir sindicatos, o afiliarse a éstos; o que promuevan su desafiliación, o entorpezcan o impidan el cumplimiento de las gestiones propias de los representantes sindicales, o de las actividades que competen al sindicato, o que adopten medidas represivas contra los trabajadores sindicalizados (…)”.

“Así las cosas, si bien el numeral 4° del artículo 7 del Decreto 535 de 2009 no establece un término para ´expedir los actos administrativos a que haya lugar o dar la respuesta motivada de las razones por las cuales no se accede a la petición´, se advierte que aún no se ha resuelto sobre la participación del SETRASENA a que se ha hecho alusión, pues no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que la entidad accionada haya expedido los actos administrativos que reconozcan dicha participación o la respuesta motivada de las razones por las cuales no se accede a la petición, con lo cua (sic) se presenta efectivamente la vulneración a los derechos fundamentales de petición y al debido proceso, así como al derecho de asociación sindical, en cuanto la omisión de la entidad accionada entorpece o impide el cumplimiento de las gestiones propias de los representantes sindicales del sindicato accionante en las instancias de representación en los comités aludidos.” (Negrillas fuera de texto).

“Consecuente con lo anterior, se expidió la Resolución N° 00677 del 30 de marzo de 2012, mediante la cual se establecieron lineamientos para la participación de SETRASENA en la Junta Administradora Nacional del Servicio Médico Asistencial y en la Junta Administradora Regional del Servicio Médico Asistencial, toda vez, que hasta ese momento, la representación sindical de los empleados públicos en las juntas antes mencionadas estaba en cabeza de SINDESENA. Como se dispuso que las sesiones se adelantaran de manera separada, “El Secretario de las Juntas mencionadas en esta Resolución deberá enviar la citación a la reunión respectiva, indicando expresamente el horario en que asistirán los representantes de un sindicato y la hora en que lo harán los representantes del otro.”.

“Con respecto a la conformación del Comité Nacional de Evaluación SSEMI, los Comités Regionales de Evaluación SSEMI, el Comité Técnico Pedagógico Nacional y los Grupos Técnicos Pedagógicos Regionales, tenemos:

“El Decreto N° 3009 del 30 de agosto de 2005, actualmente vigente, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1424 de 1998 que establece el sistema salarial de evaluación por méritos de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena”, mantuvo en sus artículos 1, 2 y 3 la participación de dos (2) representantes de los instructores, designados por la organización sindical, en el Comité Nacional de Evaluación y en los Comités Regionales.

“Además, mantuvo en los artículos 5 y 6, la participación de los dos (2) representantes de los instructores designados por la organización sindical, en el Comité Técnico Pedagógico Nacional y en los Grupos Técnicos Pedagógicos Regionales.

“Soportado en el fallo de tutela del 9 de marzo de 2012 referido en apartes anteriores, el Director General del SENA, de ese entonces, expidió la Resolución No. 00678 del 30 de marzo de 2012, “Por la cual se imparten lineamientos para la participación de las organizaciones sindicales del SENA en el Comité Nacional de Evaluación SSEMI, los Comités Regionales de Evaluación SSEMI, el Comité Técnico Pedagógico Nacional y los Grupos Técnico Pedagógicos Regionales”, habida cuenta que, hasta ese momento, la representación sindical estaba en cabeza de SINDESENA.

“Entonces, aclarado el anterior panorama fáctico y jurídico, solicitamos su autorizado pronunciamiento sobre las siguientes inquietudes:

“1) El Decreto N° 3009/05, dispone la participación de dos (2) representantes de los instructores designados por la organización sindical, en el Comité Nacional de Evaluación, en los Comités Regionales de Evaluación, en el Comité Técnico Pedagógico Nacional y en los Grupos Técnicos Pedagógicos Regionales. Favor precisarnos:

- Cuál sería el alcance de la acepción “organización sindical” para efectos de la designación de los dos (2) representantes, habida cuenta que en el SENA, a la fecha, coexisten los cinco (5) sindicatos mencionados en la parte inicial de este escrito?. Debe entenderse que cada sindicato cuenta con dos (2) representantes?.

- Se debe dar participación a todas las organizaciones sindicales que cuenten dentro de sus afiliados a instructores?, y todos deberían participar en forma simultánea en la reunión?

- Si la respuesta anterior fuere afirmativa, favor indicarnos el mecanismo para su aplicación y/o implementación, pues dependiendo de ello, podría presentarse una eventual conformación mayoritaria por parte de las organizaciones sindicales en los Comités, lo que incidiría notablemente en el actual poder decisorio. Igual precisión aplicaría para las Juntas del Servicio Médico Asistencial.

2) Consecuente con lo dispuesto en el Acuerdo N° 24/78, la Dirección General del SENA profirió, en su momento, los respectivos actos administrativos, disponiendo la participación de un (1) representante del Sindicato de Empleados Públicos y de un (1) representante del Sindicato de Trabajadores Oficiales en la Junta Administradora Nacional y en las Juntas Administradoras Regionales del Servicio Médico Asistencial del SENA. Favor precisarnos:

Cómo debemos interpretar y aplicar el concepto de un único representante del Sindicato de Empleados Públicos, por cuanto, como quedó dicho, a la fecha, coexisten varias organizaciones sindicales que agrupan esta clase de servidores públicos?. Lo mismo aplicaría para la designación del representante del Sindicato de Trabajadores Oficiales.

3) Como resultado de la acción de tutela interpuesta por SETRASENA contra el SENA, tantas veces mencionada, se profirieron las Resoluciones Nos. 00677 y 00678, ambas del 30 de marzo de 2012, mediante las cuales se dio participación a esa organización sindical en la Junta Administradora Nacional del Servicio Médico Asistencial, en la Junta Administradora Regional del Servicio Médico Asistencial, en el Comité Nacional de Evaluación SSEMI, en los Comités Regionales de Evaluación SSEMI, en el Comité Técnico Pedagógico Nacional y en los Grupos Técnico Pedagógicos Regionales. Favor precisarnos:

- Considera recomendable efectuar algunos ajustes a los actos administrativos mencionados en este numeral, a la luz de lo señalado en las disposiciones normativas contenidas en el numerales 2) y 3) de esta consulta?.

- Como las altas Cortes apuntan a considerar que el ejercicio del derecho de asociación sindical en la forma consagrada por el Art. 39 de la Constitución Política implica el ejercicio de los derechos de representación y participación, favor indicarnos en qué casos se podría negar o limitar la representación/participación de las organizaciones sindicales en los Comités o Juntas referidos en las Resoluciones Nos. 00677 y 00678 de 2012, sin vulnerar el derecho de asociación sindical.

- Considera viable modificar los actos administrativos hoy vigentes y que regulan estos temas, en el sentido de aplicar la misma metodología y/o lineamiento allí establecidos para efectos de facilitar la participación y/o representación de aquellos sindicatos que cuenten con instructores afiliados a dichas organizaciones sindicales, a nivel nacional y en la respectiva Regional?.

ANALISIS JURÍDICO

 Sobre el tema de la negociación de varios sindicatos, en primer término es necesario señalar que el Artículo 39 de la Constitución Política consagra:

"Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin Intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos…”.

Por su parte, el Convenio 87 de la OIT ratificado por la Ley 26/76 relativo a la libertad sindical y la protección al derecho de sindicación, también consagra el derecho de asociación sindical al establecer en su Artículo 2°:

Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas."

Ante lo cual, la Constitución Política y los convenios de la OIT, garantizan que todo trabajador o empleador puede agruparse en sindicatos o asociaciones, principio que fue desarrollado por el Artículo 353 del CST, subrogado por el Artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el Artículo 1 de la Ley 584 de 2000 al reiterar "el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses" y en cuyo inciso 3° preceptúa:

"Los trabajadores y empleadores, sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen conveniente, así como el de afiliarse a éstas, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas".

Ahora bien, en lo que respecta al tema de la representación sindical, el Decreto 160 de 2014 “Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos” señaló lo siguiente:

Artículo 4. Definiciones: Para los efectos de la aplicación del presente decreto se entenderá como:

(…)

2. Condiciones de empleo: Son los aspectos propios de la relación laboral de los empleados públicos;

(…)

5.Negociación: Es el proceso de negociación entre los representantes de las organizaciones sindicales de empleados públicos de una parte y, de otra, la entidad empleadora y la autoridad competente, para fijar las condiciones de empleo y regular las relaciones de esta naturaleza entre la administración pública y sus organizaciones sindicales, susceptibles de negociación y concertación de conformidad con lo señalado en el presente decreto. (subrayado fuera de texto)

“Artículo 6. Partes en la negociación. Pueden ser partes en la negociación:

1. Una o varias entidades y autoridades públicas competentes, según la distribución constitucional y legal y,

2. Una o varias organizaciones sindicales de empleados públicos”.

“Artículo 8. Condiciones y requisitos para la comparecencia sindical a la negociación. Para la comparecencia sindical a la negociación se deben cumplir las siguientes condiciones y requisitos:

3. Dentro de la autonomía sindical, en caso de pluralidad de organizaciones sindicales de empleados públicos, éstas deberán realizar previamente actividades de coordinación para la integración de solicitudes, con el fin de concurrir en unidad de pliego y en unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras.

4. Los negociadores deben ser elegidos en Asamblea Estatutaria.

5. El pliego de solicitudes debe adoptarse en asamblea y presentarse dentro de los dos meses siguientes a la realización de la misma.

6. El escrito sindical por el cual se presenta y anexa el pliego a las entidades y autoridades públicas competentes, deberá ir con copia al Ministerio del Trabajo e indicar la fecha de la asamblea sindical y los nombres de los negociadores designados.

Artículo 9. Grado de representatividad sindical y conformación de la comisión negociadora. El grado de representatividad sindical y la conformación de la comisión negociadora, se efectuará, así:

1. En caso de que concurran a la negociación varias organizaciones sindicales' de empleados públicos, éstas en ejercicio de su autonomía sindical determinarán el número de integrantes de la comisión negociadora y su distribución entre los distintos sindicatos. En el evento en que no haya acuerdo para la distribución de los representantes ante la mesa de negociación, ésta debe ser objetiva y proporcional al número de afiliados con derecho y pago de su cuota sindical depositada en banco, conforme a los artículos 393 Y 396…” (subrayados fuera de texto)

Por otra parte, el Decreto No. 089 de 2014, “Por el cual se reglamentan los numerales 2° y 3° del artículo 374 del Código Sustantivo de Trabajo", se expidió, entre otras cosas, con el objeto de implementar mecanismos de unidad de negociación o de negociación concentrada o acumulada, de racionalidad y economía en el procedimiento, para que los diferentes sindicatos y pliegos de peticiones estén expresados y representados respectivamente, en la mesa de negociación y en la comisión negociadora.

Según esta nueva disposición, si no hay acuerdo, la comisión negociadora se entendería integrada en forma proporcional al número de afiliados y los diversos pliegos se negociarán en una sola mesa, de modo que todos los sindicatos estén representados en la negociación.

En este orden de ideas se concluye, bajo las premisas normativas, que hay lugar a que participen todos los sindicatos de manera conjunta o de acuerdo a la representación que cada uno tenga, dentro de los diferentes comités (Comité de Evaluación del SSEMI, en el Comité Técnico Pedagógico y en la Junta Nacional Administradora del Servicio Médico Asistencial del SENA), ello con el objeto de permitir una sola negociación frente a cada tema, así mismo es menester considerar que los sindicatos deberán realizar previamente actividades de coordinación para la integración de solicitudes, con el fin de concurrir en unidad de pliego y en unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras, teniendo en cuenta que los asuntos que se discuten al interior de los citados comités corresponden a aspectos propios de la relación laboral, objeto de negociación o concertación entre la administración y sus servidores públicos.

Por lo anterior, para efectos de dar aplicación a las recientes normas expedidas y antes referidas, es menester que se realicen las respectivas modificaciones a las resoluciones mediante las cuales se establecen la conformación de dichos comités o juntas, haciendo extensiva la invitación a los diferentes sindicatos de la entidad para que determinen quienes serán sus representantes en los mismos comités.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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