CONCEPTO 9831 DE 2014

(marzo 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación No. 8-2014-008943 del 3 de marzo de 2014, mediante la cual solicita concepto jurídico a fin de establecer si un aprendiz pensionado no debe recibir apoyo de sostenimiento, por constituirse doble asignación por parte del Estado, de manera atenta procedemos a resolver su consulta.

CONSULTA

“Solicitamos comedidamente su concepto jurídico en el siguiente caso: se presentó una aprendiz con contrato de aprendizaje para etapa productiva del Centro de Hotelería, la señora aprendiz es pensiona de Telecom por lo cual recibe esta pensión por una empresa del Estado y recibiría apoyo de sostenimiento por parte del SENA y según el art. 128 de la Constitución ninguna persona podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, esto aplica para el caso de esta aprendiz hay alguna excepción, es viable el contrato de la aprendiz.”

ANALISIS JURÍDICO

Previo a dar una respuesta a la solicitud por usted formulada, me permito señalarle, como sigue:

APOYO DE SOSTENIMIENTO. La Ley 789 de 2002 en su artículo 30, estableció que por el proceso de aprendizaje la empresa patrocinadora deberá entregar al aprendiz un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario.

Este apoyo de sostenimiento tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje, y se diferencia su valor según se trate de la etapa lectiva o productiva.

APOYO DURANTE LA ETAPA LECTIVA. Será como mínimo el equivalente al 50% de un salario mínimo legal mensual vigente. Para el año 2014 el salario mínimo equivale a $ 616.000, significa que el 50% son $308.000.

FASE PRACTICA. El apoyo de sostenimiento durante la fase práctica será equivalente al 75% de un salario mínimo mensual legal, sin embargo la ley estableció que este apoyo de sostenimiento subiría durante la etapa práctica al 100%, cuando la tasa de desempleo nacional sea menor del 10%, lo cual acaba de ocurrir al darse un desempleo en el año 2013 del 9,6%. Esto significa que a partir del 1º de febrero de 2014, el apoyo de sostenimiento en la etapa lectiva será equivalente a un salario mínimo legal

MESADA PENSIONAL: Corresponde al valor recibido por el pensionado, una vez cumple con requisitos para que se le reconozca la pensión de veje o jubilación, según corresponda la normatividad que se le aplicó.

Así las cosas la Ley 789 de 2002 en su artículo 30, al señalar la naturaleza del contrato de aprendizaje, estableció que éste es una forma especial dentro del derecho laboral mediante la cual una persona naturaldesarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario (Subrayado propio)

El apoyo de sostenimiento, se encuentra regulado en el Decreto 4690 de 2005del Ministerio de la Protección Social y el Acuerdo No. 0005 de 2006de la Dirección General del SENA, e igualmente la Ley 789 de 2002, la cual establece en el artículo 41. APOYO DE SOSTENIMIENTO. “El SENA destinará el 20% de los recaudos generados por la sustitución de la cuota de aprendizaje en dinero que se refiere el artículo 34 de la presente Ley, a la cuenta "Apoyos de sostenimiento del presupuesto general de la entidad", y con las siguientes destinaciones específicas:

a) Apoyo de sostenimiento durante las fases lectiva y práctica de los estudiantes del SENA que cumplan los criterios de rendimiento académico y pertenezcan a estratos 1 y 2;

b) Pago de la prima de la póliza de seguros que se establezca por el Gobierno Nacional para estos alumnos durante la fases lectiva y práctica;

c) Elementos de seguridad industrial y dotación de vestuario, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

De igual manera, para el año 2013 el SENA a través de la Resolución No. 532 de 2013, estableció el pago de apoyos de sostenimiento para aprendices SENA que no tuvieren contrato de aprendizaje, la cual se trascribe, a fin considerarlo, y tenerlo en cuenta al momento de estudiar el caso en concreto

“ARTÍCULO 1o. POBLACIÓN OBJETIVO. Serán beneficiarios para la convocatoria de que trata esta Resolución, para el pago de Apoyos de Sostenimiento durante los nueve (9) meses restantes del año 2013, con presupuesto de la presente vigencia fiscal, los Aprendices matriculados en formación titulada abierta, pertenecientes a los estratos 1 y 2, que no hayan suscrito contrato de aprendizaje, que no tengan otro tipo de apoyo y que formulen su plan de negocio coherente con su programa de formación.” (subrayado fuera de texto)

ARTÍCULO 2o. REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL APOYO DE SOSTENIMIENTO.

“1. Estar matriculado en uno (1) de los programas de formación titulada abierta; no aplica para oferta cerrada, virtual y articulación con la media.”

“2. Pertenecer a los estratos 1 y 2 o pertenecer a la Red Unidos o ser víctima del conflicto armado conforme a lo señalado en la Ley 1448 de 2011 y el Decreto Reglamentario número 4800 de 2011.”

“3. Tener Sisbén o pertenecer a una EPS como beneficiario.”

“4. No haber suscrito contrato de aprendizaje.”

“5. No tener vínculo laboral, patrocinio o prácticas que le represente ingresos económicos.”

“6. Haber transcurrido por lo menos un mes y medio de formación desde su matrícula y cumplir con los criterios de rendimiento académico.”

“7. No tener o haber tenido condicionamiento de matrícula durante los tres meses anteriores a la fecha de adjudicación”

“8. No tener otro tipo de subsidio asignado por Alcaldías, Juntas Comunales, organismo del Estado, ni otro apoyo del Sena.”

“9. No ser beneficiario de apoyos otorgados por el programa Jóvenes en Acción”

“10. No haber recibido apoyos de sostenimiento en convocatorias anteriores de este tipo, excepto los Aprendices que fueron beneficiarios de la Convocatoria I-2012 Ampliación a partir del mes de octubre de 2012.”

“11. No ser, ni haber sido beneficiario del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC).”

“12. Realizar su inscripción en las fechas acordadas.”

“13. Deben formular su plan de negocio coherente con su programa de formación, con el apoyo de las Unidades de Emprendimiento, este apoyo debe ser garantizado por el Subdirector de Centro.”

“PARÁGRAFO. Con el fin de establecer el rendimiento académico que exige la Ley 789 de 2002, el Centro de Formación así lo acreditará por escrito para cada uno de los Aprendices objeto del apoyo de sostenimiento”

Los pagos por concepto de apoyo de sostenimiento mensual, producto del contrato de aprendizaje, por expreso mandato legal no constituyen salario, toda vez que no se dan los presupuestos para que exista la relación laboral conforme a la ley; en consecuencia tales hechos económicos corresponden a los rubros Gastos Operacionales de Administración, Gastos Operacionales de Ventas, o Costos de Producción o de Operación, en el caso de que el aprendiz este asignado a la actividad productora, del Plan Único de Cuentas para Comerciantes, sujeto a la operación económica que realice la persona natural o jurídica.

Entendido lo anterior pasaremos a indicar cuando se constituye la doble asignación respecto del erario público

El artículo 128 de la Constitución Política establece:

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas."

De la norma antes descrita se derivan dos prohibiciones, las cuales serán analizadas individualmente en los siguientes términos:

1. Percibir una doble asignación del tesoro público

- Por tesoro público se entiende el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.

2. Doble vinculación con el Estado

Inicialmente se relacionará lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-134 de 1999, en la cual se analizó esta incompatibilidad de los servidores públicos en los siguientes términos:

En relación con las incompatibilidades de los servidores públicos, ha expresado esta Corporación: "...éstas hacen parte del régimen disciplinario y buscan mantener la probidad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, a través del señalamiento de impedimentos legales, relacionados con la imposibilidad del ejercicio simultáneo de dos actividades o cargos que puedan poner en entredicho la transparencia debida para el normal desarrollo de la actividad pública (Sent. C.307 de 1996)".

“De ahí que las incompatibilidades tengan como función primordial preservar la dignidad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, impidiéndole ejercer simultáneamente actividades o cargos que eventualmente pueden llegar a entorpecer el normal desarrollo de su gestión pública, en detrimento y perjuicio del interés general y de los principios que orientan la función pública”

Del anterior análisis se concluye que el apoyo de sostenimiento producto de la relación de aprendizaje no se asemejan en ningún momento a salario, por cuanto como se ha establecido, el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, por tanto en el caso traído a colación no se puede predicar la doble asignación por parte del erario público.

En los anteriores términos de absuelve el objeto de consulta, el cual se emite de conformidad con el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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