CONCEPTO 17853 DE 2014

(abril 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

RV CPM No 8-2014-017853 - ENVIA CONCEPTO SOBRE DESCUENTOS A CONTRATISTA A FAVOR DEL FES

En atención a su comunicación, este despacho se manifiesta en el siguiente sentido:

Objeto de la consulta:

“Con el fin de dar respuesta a la comunicación radicada en la Dirección General del SENA con el No 1-2014-002749, la cual adjunto, mediante la cual el Fondo de Empleados del SENA, solicita a la entidad realizar los descuentos de las sumas que los contratista asociados, adeuden al Fondo de Empleados, quienes manifiestan que de acuerdo al Decreto Ley 1481 "Articulo 55 Obligación de efectuar y entregar retenciones. Toda persona natural, empresa, entidad pública o privada estará obligada a reducir y retener, de cualquier cantidad que deba pagar a sus trabajadores y pensionados, las sumas que estos adeuden al fondo de empleados, que consten en los estatutos, reglamentos libranzas pagares o cualquier otro documento firmado por el asociado deudor quien para el efecto deberá dar el consentimiento previo".

Por lo anteriormente expuesto, de manera atenta solicitamos su concepto jurídico sobre la obligación legal para el SENA de realizar descuentos de afiliación y/o de créditos para Cooperativas y Fondos, de acuerdo con la solicitud presentada por el FES.”

Fundamento normativo

Ley 1391 de 2010

Artículo 1o. Objeto. El objeto de la presente ley es reformar la norma rectora de la forma asociativa conocida como Fondos de Empleados para adecuarla a las condiciones sociales, económicas, políticas y culturales que determinan el quehacer de estas empresas.

Artículo 2o. Vínculo de asociación. El artículo 4o del Decreto-ley 1481 de 1989 quedará así:

Los Fondos de Empleados podrán ser constituidos por trabajadores dependientes, trabajadores asociados o por servidores públicos.

Parágrafo. Para los efectos de la presente ley, podrán ser asociados las personas que presten servicios a las empresas que generan el vínculo común de asociación, independientemente de la forma de vinculación.

Decreto Ley 1481 de 1989

Artículo 55.- Obligación de efectuar y entregar retenciones. Toda persona natural, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir o retener, de cualquier cantidad que deba pagar a sus trabajadores y pensionados, las sumas que éstos adeuden al fondo de empleados, que consten en los estatutos, reglamentos, libranzas, pagarés o cualquier otro documento firmado por el asociado deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo.

Las sumas retenidas a favor de los fondos deberán ser entregadas a éstos en las mismas fechas en que se efectúen los pagos respectivos a los trabajadores o pensionados. Si por culpa del retenedor no lo hicieren, serán responsables ante los fondos de su omisión y quedarán solidariamente con el empleado deudores ante aquellos de las sumas dejadas de entregar, junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor.

Modificado por el art. 9, Ley 1391 de 2010 El Gobierno reglamentará la forma y el orden de prelación en que se aplicarán las retenciones y entrega de dineros, cuando la misma persona natural o jurídica debe efectuar dos o más retenciones respecto del mismo trabajador o jubilado a favor de varias de las entidades titulares de este beneficio.

Para los efectos del presente artículo, prestará mérito ejecutivo la relación de asociados deudores, con la prueba de haber sido entregada para el descuento con antelación de por lo menos un mes.

Artículo 56.- Límites de retención. Las obligaciones de retención a que se refiere el artículo inmediatamente anterior no tendrán límite frente a las cesantías, primas y demás bonificaciones especiales, ocasionales o permanentes, que se causen a favor del trabajador, todas las cuales podrán gravarse por el asociado a favor del fondo de empleados y como garantía de las obligaciones contraídas para con éste.

La retención sobre salarios podrá efectuarse a condición de que con éste y los demás descuentos permitidos por la ley laboral, no se afecte el ingreso efectivo del trabajador y pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) del salario.

Ley 1527 de 2012

Artículo 1o. Objeto de la libranza o descuento directo. Cualquier persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios, asociada a una cooperativa o precooperativa, fondo de empleados o pensionada, podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora. (subrayado fuera de texto)

Parágrafo. La posibilidad de adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza a través de libranza no constituye necesariamente, a cargo del operador la obligación de otorgarlos, sino que estarán sujetos a la capacidad de endeudamiento del solicitante y a las políticas comerciales del operador.

Artículo 2o. Definiciones aplicables a los productos y servicios financieros adquiridos mediante libranza o descuento directo. Las siguientes definiciones se observarán para los efectos de aplicación de la presente ley:

a) Libranza o descuento directo. Es la autorización dada por el asalariado o pensionado, al empleador o entidad pagadora, según sea el caso, para que realice el descuento del salario, o pensión disponibles por el empleado o pensionado, con el objeto de que sean giradas a favor de las entidades operadoras para atender los productos, bienes y servicios objeto de libranza.

b) Empleador o entidad pagadora. Es la persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, que tiene a su cargo la obligación del pago del salario, cualquiera que sea la denominación de la remuneración, en razón de la ejecución de un trabajo o porque tiene a su cargo el pago de pensiones en calidad de administrador de fondos de cesantías y pensiones.

 c) Entidad operadora. Es la persona jurídica o patrimonio autónomo conformado en desarrollo del contrato de fiducia mercantil que realiza operaciones de libranza o descuento directo, por estar autorizada legalmente para el manejo del ahorro del público o para el manejo de los aportes o ahorros de sus asociados, o aquella que, sin estarlo, realiza dichas operaciones disponiendo de sus propios recursos o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley. En estos casos deberá estar organizada como Instituto de Fomento y Desarrollo (Infis), sociedad comercial, sociedades mutuales, o como cooperativa, y deberá indicar en su objeto social la realización de operaciones de libranza, el origen lícito de sus recursos y cumplir con las demás exigencias legales vigentes para ejercer la actividad comercial. Estas entidades operadoras estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.

d) Beneficiario. Es la persona empleada o pensionada, titular de un producto, bien o servicio que se obliga a atender a través de la modalidad de libranza o descuento directo.

Parágrafo 1o. Para efectos de la presente ley, se entiende como asalariado aquel que tenga un contrato laboral vigente suscrito entre el deudor que autoriza los descuentos y la entidad pagadora, como contratista aquel que tenga un contrato u orden de prestación de servicios vigente, como asociado aquel que se encuentre vinculado a una cooperativa o precooperativa, como afiliado aquel que se encuentre vinculado a un fondo administrador de cesantías y como pensionado aquel que tenga la calidad de beneficiario de una mesada o asignación pensional.

Parágrafo 2o. En los casos en los que la persona jurídica realice operaciones de libranza con cargo a recursos propios, o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley, las Superintendencias Financiera, Solidaria y de Sociedades deberán diseñar mecanismos idóneos y suficientes para controlar el origen lícito de los recursos.

Parágrafo 3o. Se encuentran expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la presente ley, las cooperativas de trabajo asociado y sus trabajadores asociados.

Concepto

Sea lo primero señalar que para poder encontrar una solución jurídica al asunto planteado debemos tener en cuenta que hay que armonizar normas expedidas con una diferencia de tiempo, la Ley 1391 de 2010, amplió el concepto de afiliados a los Fondos de Empleados y la Ley 1527 de 2012 que estableció en general las condiciones de la libranza o descuento directo, pero no regularon los aspectos concernientes al manejo que debe darse a afiliados que no tienen el carácter de trabajadores dependientes como son los contratistas siendo por tanto necesario llenar este vacío normativo con la aplicación por analogía de las normas que regulan a los trabajadores dependientes afiliados a los fondos.

De acuerdo con la información suministrada, existen contratistas afiliados al FES, en desarrollo de lo previsto en el artículo 2o. de la ley 1391 de 2010.

En primer lugar debe señalarse que para poder tener afiliados contratistas en el fondo, necesariamente debe tenerse también la posibilidad de aplicarles a estos asociados el mismo régimen que se aplica a los afiliados trabajadores, pues no se establece ningún régimen de excepción y, en consecuencia, en una correcta hermenéutica de la normatividad, debe darse aplicación al principio de la integralidad normativa y de la inescindibilidad normativa.

Así las cosas por aplicación analógica del régimen inicialmente previsto para trabajadores dependientes, al extenderse a los contratistas en virtud del artículo 2o dela Ley 1391 de 2010, se les aplica a estos todo el régimen previsto inicialmente solo para trabajadores dependientes, en la medida que sea jurídicamente posible, pues a manera de ejemplo, no puede aplicarse la reglamentación sobre primas o cesantías, ya que los contratistas carecen de ellas.

En este sentido, el FES también debe aplicar sus procesos, procedimientos y reglamentación interna a estos contratistas, en la misma forma que a los otros asociados, obviamente adecuando su régimen interno a las particularidades del régimen legal de los contratistas.

En cuanto al las obligaciones que se generan para la Entidad por los descuentos que deban hacerse a favor del FES por las obligaciones de contratistas, siendo posible que los contratistas se afilien al Fondo y que, de acuerdo con la comunicación, hay un gran número de contratistas afiliados, debe aplicarse a ellos lo previsto en el Decreto ley 1481 de 1989 y en la Ley 1527 de 2012, artículo 2o, literal b)

El SENA, como entidad pública recogida en las normas precitadas, debe cumplir con la obligación de hacer los descuentos que estén autorizados conforme a la ley y a los estatutos del Fondo, por tanto debe en primer lugar, existir una obligación clara, expresa y exigible a favor del Fondo y a cargo del contratista, en segundo lugar debe constar en un documento tal como libranza o pagaré u otro similar establecido para el efecto por el reglamento del Fondo que constituya por sí mismo un título de la obligación y, en tercer, de acuerdo con lo establecido por la ley, debe existir el consentimiento previo del afiliado contratista para que se hagan los descuentos de sus honorarios a favor del Fondo.

Debe resaltarse que no es una facultad potestativa de la entidad sino una obligación legal impuesta por la norma y cuyo incumplimiento puede acarrear responsabilidad a cargo del SENA, pero necesariamente, para que la entidad pueda hacer los correspondientes descuentos, el FES debe soportar la solicitud cumpliendo por lo menos con los requisitos antedichos, y con los que el propio reglamento del Fondo establezca para el efecto, pues al igual que con los funcionarios afiliados, trabajadores oficiales y empleados públicos, no se pueden hacer los descuentos solicitados si no se soportan conforme a la normatividad legal e interna del Fondo. Es decir, que si el FES adjunta el documento soporte de la obligación a su favor y la autorización expresa del contratista, la entidad debe proceder a hacer los descuentos solicitados.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

SENA – Dirección General Torre Sur Piso 3

mvlozano@sena.edu.co

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