CONCEPTO 21853 DE 2014

(mayo 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

RV CPM No 8-2014-021853 - ENVIA CONCEPTO JURIDICO RETIRO EMPLEADO PROVISIONALIDAD

En atención a la comunicación radicada con el número 8-2014-016467, donde solicita se conceptúe respecto de si hay lugar a retirar a un empleado en provisionalidad al cumplimiento del plazo autorizado por la comisión, al respecto de manera atenta, me permito indicarle como sigue:

CONSULTA

1. ¿Es causal para retirar del servicio al empleado nombrado en provisionalidad, al finalizar el plazo nombramiento autorizado por la CNCS, con fundamento en que exista en la planta de personal un empleado de carrera en cargo de inferior jerarquía y que cumple con los requisitos para ser encargado conforme a lo señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, a pesar de que dicha circunstancia no se encuentre establecida en el artículo 41 de la misma Ley como causal de retiro del servicio?

RESPUESTA

En primer lugar es importante precisar que conforme a lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 230 de la Constitución Política y la Ley 153 de 1887, los conceptos son criterios auxiliares de interpretación y no vinculan ni comprometen a quien los emite, motivo por el cual, las apreciaciones de la presente respuesta solamente sirven para dar una ilustración de carácter general para que el peticionario, conforme a lo expuesto, asuma su propia posición conforme al grado de análisis y convencimiento adquirido.

La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”. Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad.

La naturaleza de los cargos provisionales difiere de la de los cargos de carrera administrativa y de los empleos de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera.

Los cargos provisionales no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros. Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión en los términos que exige la Constitución. En consecuencia, frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación.

Tal como usted lo anota, es claro el concepto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, rad. 03-10-2013-20882, del 27 de mayo de 2013, que dice:

“La autorización para la provisión transitoria de empleos de carrera que expide la comisión, tiene una naturaleza distinta al acto de provisión del empleo, cuya vigencia se encuentra determinada en el mismo, para tal tipo de provisiones.

En ese sentido es importante resaltar el hecho de que una cosa es el vencimiento del plazo de la autorización y otra el cumplimiento de la condición resolutoria que contiene el acta de nombramiento en provisionalidad o encargo”

“Por otra parte ha de tenerse en cuenta que las causales de retiro del servicio de quienes se encuentran desempeñando un empleo de carrera, se encuentran especificadas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, entre las cuales no se refiere el retiro del servicio por la terminación del plazo de autorización”

“De igual manera, si bien existen otras causales que justifican la terminación del encargo y del nombramiento en período de prueba del elegible que ocupa la posición de mérito para ejercer el empleo, la terminación del plazo de la autorización y otra el cumplimiento de la condición resolutoria que contiene el acto de nombramiento en provisionalidad o en encargo.”

“Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que las causales de retiro del servicio de quienes se encuentran desempeñando un empleo de carrera, se encuentran especificadas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, entre las cuales no se refiere el retiro del servicio por la terminación del plazo de autorización.”

“De igual manera, si bien existen otras causales que justifican la terminación del encargo y del nombramiento en provisionalidad, como lo es el nombramiento en período de prueba del elegible que ocupa la posición de mérito para ejercer el empleo, la terminación del plazo de la autorización inicial no es una de ellas. Téngase en cuenta que si se mantiene la necesidad de provisión del empleo y no existe motivo válido para separar el empleo a quien lo viene ejerciendo en situación de provisionalidad o encargo, la administración deberá prever la obtención de la prórroga de la autorización correspondiente para proseguir con la provisión de manera normal.”

Frente a la motivación del acto administrativo de terminación de la relación legal y reglamentaria, la H. Corte Constitucional se ha referido, respecto a los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera. Sobre este punto, la Corte señaló en la Sentencia T-251 de 2009, que:

“La obligación de motivar el acto correspondiente, tal como lo señala el Consejo de Estado, no convierte al empleado en provisionalidad en uno de carrera y como tal tampoco le confiere un fuero de estabilidad porque efectivamente no lo tiene. Simplemente, obliga al nominador a motivar las razones por las cuales el provisional no debe seguir ejerciendo el cargo, dado que si fue nombrado para satisfacer una necesidad en la administración e impedir la interrupción del servicio, su desvinculación debe responder precisamente a que el nombramiento no satisfizo las necesidades de ésta. Es decir, la administración tiene el derecho a mejorar el servicio o impedir su interrupción y como tal tiene la potestad de desvincular a un provisional cuando éste no se avenga a los requerimientos de ella, al tiempo que el provisional tiene el derecho a saber las razones por las cuales es desvinculado”

En este orden de ideas se ha de dar aplicación a la normatividad en cuanto a considerar que el cumplimiento del plazo, no es causal de fundamentación de retiro de un funcionario que se encuentra nombrado en provisionalidad.

2. ¿Antes de solicitar la autorización para la prórroga de un nombramiento en provisionalidad ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, se requiere realizar el procedimiento establecido por el SENA en la circular 3-2012-00050 para convocar a los funcionarios inscritos en carrera administrativa que estén interesados en el encargo?

La respuesta a esta inquietud se encuentra regulada en el Decreto 4968 de 2007, que estableció:

Artículo 1o. Modificase el parágrafo transitorio del artículo 8o del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1o de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007, el cual quedará así:

"Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

Así las cosas, conforme a los lineamientos que sobre el tema de los encargos se han mencionado, se debe dar aplicación al procedimiento señalado por el SENA mediante la circular No. 3-2012-000050 del 13 de febrero de 2012, modificada por la 3-2014-000100, en cumplimiento de las disposiciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Atentamente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

SENA – Dirección General Torre Sur Piso 3

mvlozano@sena.edu.co

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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