CONCEPTO 25569 DE 2014

(mayo 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

RV CPM No 8-2014-025569 - ENVIA CONCEPTO DE SUPERVISION E INTERVENTORIA

En atención a su solicitud de concepto con Radicado: 8-2014-023970 - mediante la cual manifiesta “Acudimos a usted para solicitar su oportuna intervención y consecuentemente dar solución a la situación que se presenta con la designación que se está haciendo de forma recurrente en las distintas regionales de los Trabajadores Oficiales como SUPERVISORES y/o INTERVENTORES de Contratos que celebra la Entidad con terceras personas, bien sean estas personas naturales o jurídicas”., me permito señalar:

En primer lugar es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PROBLEMA JURIDICO

¿Puede un trabajador oficial ser designado como supervisor de un contrato?

SOPORTES NORMATIVOS

La Ley 80 de 1993 es el Estatuto de Contratación Estatal en Colombia. Respecto de la supervisión del contrato administrativo, el artículo 14 de la aludida ley dispone:

“Art. 14- De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual.

Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”. (…)

En su artículo 4o, de los derechos y deberes de las entidades estatales, la Ley 80 de 1993 señala:

“Art. 4- Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior [Art.3o- de los fines de la contratación estatal], las entidades estatales:

(…)

4. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías”.

Es claro, entonces, que la ley tiene el interés indiscutible de proteger el desarrollo de la contratación estatal, en tanto su dinámica permite cumplir con muchos de los fines del Estado; ya se ha pronunciado la Corte Constitucional en ese sentido: “la ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general”.1

La supervisión del contrato estatal no es sólo una prerrogativa y un deber de la administración. Teniendo en cuenta que el desarrollo de los contratos administrativos involucra dineros públicos, el control de los mismos también puede versar sobre la misma entidad contratante, para lo cual existen entidades especializadas e independientes dentro de la estructura del Estado. En suma, “ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad (…)”. 2

Tal carácter mandatorio es reiterado por el artículo 83 del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011):

“Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. (…)”.

“(…)

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (resaltado fuera de texto)

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. (…)⁽¹⁾

De acuerdo con lo señalado hasta este punto se puede concluir que la supervisión es un proceso sucesivo de control que busca verificar que cada una de las partes que suscribe el contrato lo haga en los términos que se pactaron inicialmente.

Los artículos 32, 53 y 56 de la citada Ley 80 definen la figura del interventor y determinan su responsabilidad tanto civil como penal, así:

“Art. 32- De los contratos estatales

2. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

“Art. 53- De la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores.

Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”.

“Art. 56- De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal.

Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.

De acuerdo con las disposiciones hasta aquí enlistadas, queda establecido que el contrato estatal requiere de la presencia del interventor, aunque esta función no tiene que ser necesariamente contratada con un agente externo a la entidad del Estado. Por el especial encargo que se hace a quien ha de controlar el desarrollo del contrato, el funcionario o empleado, al vincularse al servicio, “adquiere una investidura que lo coloca en una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exigírsele, en razón de su conducta, un grado específico de responsabilidad. De este modo, cuando incumple sus deberes o incurre en conductas prohibidas, debe acarrear con las cargas y consecuencias de orden patrimonial, disciplinario, e inclusive penal”. 3

El Estatuto de Contratación, si bien se ocupa en extenso de ilustrar sobre el régimen de responsabilidad de los particulares que hagan las veces de interventores en desarrollo de un contrato administrativo, no restringe la asesoría técnica de control y supervisión a los particulares, excluyendo a los funcionarios de la propia entidad para el desarrollo de la misma, excepto en el caso del contrato de obra en el que, por expresa disposición legal, la supervisión deberá ser contratada con una tercera persona, ajena tanto a la entidad contratante como al contratista.

En lo que respecta a la figura de la Delación, esta puede referirse a una transferencia de tareas, funciones, atribuciones y autoridad, que se realiza entre una persona que ocupa un cargo superior, a un inferior jerárquico para que opere en un campo limitado y acotado, normalmente con un objetivo específico.

Ahora bien en materia de delegación, las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con el artículo 9 de la Ley 489, podrán mediante acto de delegación, trasferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores y a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

QUE FUNCIONES NO SON SUCEPTIBLES DE DELEGACIÓN:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

CONCLUSIÓN

La Resolución 668 de 2005 fue derogada por la resolución 202 de 2014, mediante la cual se adoptó en nuevo manual de supervisión e interventoría del SENA.

El código único disciplinario establece cuales son los deberes de los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales) sin hacer distinción alguna entre uno y otro lo que nos deja claro que tanto los unos como los otros son destinatarios de dicha ley y que como tales deben acatar y cumplir con las funciones que les son encomendadas por sus superiores jerárquicos.

En este mismo sentido es importante aclarar que no existe una norma que limite la posibilidad de delegar en un trabajador oficial la función de ser supervisor de un contrato toda vez que la supervisión no exige que se tengan conocimientos especializados para ser desempeñada.

En consecuencia, tal y como lo he venido refiriendo no existe razón para que un trabajador oficial no pueda ser designado como supervisor de un contrato ya que si bien las normas establecen qué funciones son delegables y cuales no y el artículo 9 de la Ley 489, es claro al establecer que podrán mediante acto de delegación, trasferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores y a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Y son colaboradores los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

Atentamente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

SENA – Dirección General Torre Sur Piso 3

NOTA AL FINAL:

1. Concepto DNP-

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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