CONCEPTO 46976 DE 2014

(agosto 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Solicitud concepto radicado bajo No. 7-2014-018668 del 25/08/2014.

RESPUESTA A SOLICITUD DE CONCEPTO

En atención a la solicitud de concepto radicado bajo No. 7-2014-018668 del 25/08/2014, dirigido a la Dirección de Formación Profesional y remitido a esta área por competencia, en el cual nos indica: “los empresarios ponen reparos para admitir a los aprendices ya que son menores de edad. Hay normas posteriores al decreto 933 de 2003???”. Frente al tema procedemos a darle respuesta en los siguientes términos:

El SENA, tiene dentro de su misión la de ofrecer formación profesional integral para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por tal razón, en el entendido que lo que ofrece el SENA es formación para el trabajo, en el caso de los niños y adolescentes debemos sujetarnos a las disposiciones legales que sobre el trabajo de estos, establece el Código de la infancia y la adolescencia (Ley 1098 de 2006).

Al respecto, la referida ley señala:

“Artículo 3. Sujetos titulares de derechos. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”.

Artículo 35. Edad mínima de admisión al trabajo y derecho a la protección laboral de los adolescentes autorizados para trabajar. La edad mínima de admisión al trabajo es los quince (15) años. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 años requieren la respectiva autorización expedida por el Inspector de Trabajo o, en su defecto, por el Ente Territorial Local y gozarán de las protecciones laborales consagrados en el régimen laboral colombiano, las normas que lo complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y los derechos y garantías consagrados en este código.

Los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formación y especialización que los habilite para ejercer libremente una ocupación, arte, oficio o profesión y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral.

Parágrafo. Excepcionalmente, los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la Inspección de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. La autorización establecerá el número de horas máximas y prescribirá las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En ningún caso el permiso excederá las catorce (14) horas semanales”. (subrayado fuera de texto)

El contrato de Aprendizaje a pesar de estar inserto dentro de las normas que rigen el contrato laboral, no es un contrato laboral, sino una forma especial de vinculación dentro del derecho laboral y así lo ha definido la Ley 789 de 2002 a través de la cual se dictaron normas para apoyar el empleo, en los artículos 30 a 39, y sus decretos reglamentarios 933 y 2585 de 2003.

“el contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del derecho laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso constituye salario”.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-038 de 2004 al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 30 de la Ley 789 de 2002, afirma que el artículo 30, confiere un carácter especial no propiamente laboral al contrato de aprendizaje.

Por otra parte, inicialmente la Ley 188 de 1959 en su artículo 2, señaló quienes tenían la capacidad para celebrar contratos de aprendizaje:

“Pueden celebrar contrato de aprendizaje las personas mayores de catorce (14) años que han completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a ellos, en los términos y con las restricciones de que trata el Código del Trabajo”.(subrayado fuera de texto)

Igualmente está contemplado en la Ley 789 de 2002 en los artículos 30 a 39, reglamentada por los decretos 933 de 2003 y 2585 de 2003.

De acuerdo con el Decreto 933 de 2003 “Por el cual se reglamenta el Contrato de Aprendizaje y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 3: “El contrato de aprendizaje podrá ser celebrado por personas mayores de 14 años que hayan completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a ellos, es decir saber leer y escribir, sin que exista otro límite de edad diferente del mencionado. (resaltado fuera de texto)

De la misma manera, cuando se trate de contrato de trabajo con menor de edad, este se rige conforme a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, las normas legales que rigen la seguridad social integral, así como los lineamientos fijados por el gobierno nacional en la Ley 1098 de 2006, que en el artículo 113 contempla la obligación del adolescente de obtener autorización para trabajar, del Inspector del Trabajo y en su defecto, en su orden del Comisario de Familia, o del Alcalde Municipal.

En Colombia, el Artículo 67 la Constitución Política de Colombia, consagró el Derecho a la Educación, como un derecho fundamental constitucional. Este derecho se ha desarrollado en la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación) También se garantiza el derecho a la educación para los niños (Artículo 44 de la Constitución).

“ARTICULO 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.

El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.

La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.

Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley” (subrayado fuera de texto)

Por otro lado, la Práctica Estudiantil no es una vinculación laboral regulada por el Código Sustantivo del Trabajo, ya que la persona participará en ella como un estudiante y no un trabajador, configurando un Convenio entre la Entidad Educativa y la Empresa que recibe al Practicante Estudiantil.

El art. 7 del Decreto 933 de 2003, establece claramente que las prácticas educativas, los programas sociales o comunitarios, NO constituyen un Contrato de Aprendizaje y son los siguientes:

- Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de Convenios suscritos con las Instituciones de Educación Superior en calidad de Pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente.

- Las prácticas asistenciales y de servicio social obligatorio de las áreas de la salud y aquellas otras que determine el Ministerio de la Protección Social.

- Las prácticas que sean parte del servicio social obligatorio, realizadas por los jóvenes que se encuentran cursando los dos (2) últimos grados de educación lectiva secundaria, en instituciones aprobadas por el Estado. (Conocido también como Alfabetización)

- Las prácticas que se realicen en el marco de Programas o Proyectos de protección social adelantados por el Estado o por el sector privado, de conformidad con los criterios que establezca el Ministerio de la Protección Social.

Como ya se anotó, en la Pasantía no hay una vinculación laboral ni está regulado por la Legislación Laboral. Simplemente el estudiante está cumpliendo con un requisito académico más para poder optar por su título profesional o tecnológico. Por ello, en la Pasantía no existe ninguna obligación legal para hacerle algún tipo de pago al estudiante. Cosa distinta es, si la empresa que recibe al estudiante que hace la Pasantía en sus instalaciones, le quiera hacer algún tipo de pago voluntariamente.

La realización de las prácticas de los estudiantes encuentra soporte jurídico en la Ley 115 de 1994, al señalar en su artículo 5 que la educación se desarrollará, entre otros fines, a través de la "formación en la práctica del trabajo, mediante los conocimientos técnicos y habilidades, así como en la valoración del mismo como fundamento del desarrollo individual y social".

Ahora bien, como se anotó dentro de las prácticas educativas no constitutivas de contratos de aprendizaje, se encuentran "Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de convenios suscritos con las instituciones de educación superior en calidad de pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente".

Frente a la definición de pasantías y su diferenciación con el contrato de aprendizaje, el Consejo de Estado en sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, C.P. Alfonso Vargas Rincón, rad. No. 2003-00234-01(2080-03), agosto 6 de 2009 ha establecido:

"Sobre este punto es preciso determinar lo que se entiende por pasantía de un lado y por contrato de aprendizaje, de otro, pues una y otro son diferentes.

En efecto, una es la figura a la que se refiere el artículo 7 del Decreto 933 de 2003 denominada pasantía, que corresponde a una práctica estudiantil instituida como prerrequisito para la obtención de un título profesional, la cual constituye una materia más dentro de la carrera de que se trate y se regula por la normatividad que en materia de educación rija sobre el particular y otro, el contrato de aprendizaje, que se define como una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a 2 años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.

Si bien las prácticas que dan lugar al contrato de aprendizaje se pueden dar con estudiantes universitarios, esto no significa que siempre que se trate de estudiantes universitarios se deba hablar de pasantías o que tratándose de ellos no se pueda hablar de contrato de aprendizaje.

Dicho de otra manera, las prácticas de estudiantes universitarios que pueden considerarse como contrato de aprendizaje, son las siguientes, al tenor de la Ley 789 de 2002, artículos 30 y 31:

a) Las que cumplan con actividades de 24 horas semanales en la empresa y, al mismo tiempo, estén cumpliendo con el desarrollo del pensum de su carrera profesional o que cursen el semestre de práctica, siempre que la actividad del aprendiz guarde relación con su formación académica y,

b) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan que establezcan dentro de su programa curricular éste tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos sin que, en estos casos, haya lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial, tendrán el tratamiento de contrato de aprendizaje".

Conforme a lo señalado por el Consejo de Estado, las prácticas educativas y/o pasantías corresponden a una práctica estudiantil que la institución educativa ha instituido como prerrequisito para la obtención de un título profesional.

Por decirlo de otra manera, las pasantías y/o prácticas educativas se constituyen en un requisito implementado por las instituciones universitarias dentro del ciclo educativo, para que el estudiante pueda acceder a un título profesional, y que el estudiante debe cumplir para poder optar a su recibo.

Es así que, mientras el contrato de aprendizaje está instituido legalmente y ha sido objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional, las pasantías no tienen un desarrollo legal ni reglamentario, salvo lo estipulado en el artículo 7 del Decreto Nacional 933 de 2003.

Igualmente el Decreto 933 de 2003, fue reglamentado mediante el Decreto 2585 de Septiembre 12 de 2003, “Por el cual se reglamenta el contrato de aprendizaje y se adiciona el Decreto 933 de 2003.”, no existiendo más normatividad al respecto sino los conceptos dados sobre el tema por las altas cortes y el Ministerio de trabajo.

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

Proyectó: chernandezp@sena.edu.co

NIS: 2014-01-184728

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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