CIRCULAR 33 DE 2004
(julio 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá D.C.
| Para: | Director General, Directores de Area, Secretaria General, Directores Regionales, Subdirectores de Centro, Instructores y Todos los Funcionarios |
| Asunto: | Contratación de Pensionados |
La Constitución Nacional en su Título V, Capitulo 2, establece los conceptos y lineamientos generales, de la función pública y el régimen aplicable a los servidores públicos.
En desarrollo de dichos preceptos, en su artículo 128, determina:
"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.
Se entiende entonces, que la prohibición de desempeñar más de un empleo público, previene el ejercicio colateral de diferentes cargos, con la consiguiente acumulación de funciones y a su turno la negativa de una doble asignación, reviste la imposibilidad de que un funcionario reciba erogación monetaria proveniente del tesoro público, diferente al salario propio de su cargo.
Así las cosas, debe entenderse que el mencionado precepto, fue concebido con el objeto de mantener la moralidad administrativa; y el de pugnar por evitar el monopolio de las posiciones públicas, de los empleos y de la consiguiente retribución monetaria(1), por lo cual y al hacer referencia a la función pública, solo puede ser aplicable a los que tengan relación directa con la misma, ya sea por ejecución o por administración.
Ha sido común para el desarrollo de las funciones propias de nuestra entidad, la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, de personal con amplio conocimiento sobre determinada área técnica o tecnológica, que esté en la capacidad de impartir instrucción, a diferentes personas sobre oficios propios, lo que implica experiencia, práctica y pericia que no son encontradas con facilidad dentro la oferta laboral del país, por lo cual se ha evidenciado la necesidad de determinar si es posible, contratar los servicios como instructores, de personas que por cumplimiento de requisitos legales se han separado del ejercicio de funciones públicas y han obtenido el reconocimiento de pago de pensión.
Una interpretación restrictiva del precepto constitucional enunciado, nos llevaría a concluir que la asignación recibida por los pensionados por concepto de mesadas pensionales y las erogaciones económicas que se les pagarían por honorarios, en el caso de una eventual contratación, provendrían del pecunio público y por ende se estaría desconociendo la norma en cita.
Sin embargo, en un sentido más amplio, se entiende que la prohibición no es aplicable en el caso concreto de la contratación con pensionados, por el desarrollo de los siguientes postulados:
1. Concepto de asignación.
2. Clase de vinculación del contratista. (Régimen aplicable)
3. Celebración de contratos con pensionado del sector público.
4. Necesidad de la contratación.
1. Concepto de Asignación.
El término "asignación", puede entenderse como el vocablo genérico que designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina en el pago de prestaciones relacionadas con el servicio público oficial(2).
Dicho término, comprende todas las erogaciones provenientes del patrimonio público del Estado, - tesoro público-, o de personas jurídicas en donde éste último tenga cuota accionaría mayoritaria, y que son reconocidas o percibidas por los empleados públicos, independientemente del título a que sean pagadas, ya sea por concepto de mesadas pensionales, salarios, remuneración, honorarios o retribuciones afines.
Se entiende entonces que el valor reconocido por pensión y la imputación de ésta a determinada persona es una asignación, en el concepto y los términos enunciados, y corresponde a erogación monetaria, proveniente del erario público.
2. Clase de vinculación del contratista
La vinculación que deviene de un contrato de prestación de servicios, es esencialmente diferente a la que se origina de una relación laboral subordinada, como la existente entre los empleados públicos y la administración.
En la primera, no existe subordinación, ni reconocimiento de salario, ni hay lugar al pago de prestaciones sociales, así como tampoco se origina responsabilidad de tipo disciplinario, por el contrario en la segunda, se está frente a una relación de dependencia y subordinación, en la que es requisito de la esencia el reconocimiento de una asignación salarial y ser sujeto de responsabilidad disciplinaria por faltas cometidas en el ejercicio de funciones propias del cargo.
Se concluye de lo enunciado que al servidor público le es reconocida una asignación salarial, mientras que al contratista se le pagan honorarios, erogaciones pecuniarias que tienen origen en actos diferentes, en el primer caso, en la subordinación y dependencia a la administración traducida a una relación de índole laboral, y en el segundo como resultado de un acuerdo de voluntades en igualdad de condiciones.
Pues bien, un contratista no puede ser titular de derecho a una asignación, por cuanto - y en forma concordante con el concepto enunciado - ésta sólo se predica de funcionarios públicos, y el primero carece de dicha calidad, lo que hace que no le sea aplicable el régimen propio del servidor público, y por tal la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política(3).
3. Celebración de contratos con pensionado del sector público.
Tal y como quedó claro en párrafos que anteceden, el valor reconocido como mesada pensional constituye una asignación proveniente del tesoro público, pero su titular, es decir el pensionado, al no tener relación laboral con el Estado y al no depender laboralmente de la administración, está desprovisto de la calidad de funcionario, y por ende no se predica la incompatibilidad entre la pensión asignada y los honorarios que pueda llegar a devengar por suscripción de un contrato de prestación de servicios.
La prohibición de la doble asignación, deviene del posible evento en que a un servidor público le fuera reconocida una asignación adicional y colateral a la que tiene derecho, situación ésta que no se presenta para los pensionados, por cuanto no son funcionarios estatales, ya que su retiro demarcó la pérdida de dicha naturaleza, que no resurge con la celebración de un contrato de prestación de servicios, porque como ya se analizó éste último genera una clase de vinculación diferente a la subordinada.
Al Respecto el Honorable Consejo de Estado, enuncio:
"En síntesis, los pensionados fueron servidores públicos, pero ya no lo son (situación distinta cuando se reincorporan nuevamente a ocupar un empleo público, según se señaló). Esta circunstancia unida a los argumentos anteriores permite afirmar que el pensionado puede contratar con el Estado, por cuanto la prohibición del artículo 127 de la Constitución que cubre los impedimentos de los servidores públicos no les es aplicable; además, la consignada en el artículo 128 siguiente de "recibir más de una asignación que provenga del tesoro público" tampoco los comprende en la medida en que la remuneración que se genera como consecuencia de la ejecución del objeto contractual no tiene carácter de asignación de índole laboral, pues no existe subordinación o dependencia ni es periódica y permanente"
y finalmente concluye,
"...La Sala responde, 1. Los pensionados del sector público pueden celebrar contratos de prestación de servicios con el Estado y por consiguiente percibir, además de su asignación pensional, remuneraciones del tesoro público denominadas honorario, pago o contraprestación económica por servicios prestados en cumplimiento de un contrato legalmente celebrado” (Negrillas fuera de texto)(4).
Se concluye entonces que es procedente la celebración de contratos estatales con pensionados del sector público, sin incurrir en trasgresión del precepto constitucional expuesto
4. Necesidad de Contratación.
La ley 80 de 1993, determina en su artículo 24, que las entidades estatales podrán celebrar por contratación directa entre otros:
"d) la prestación de servicios profesionales o la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas".
De igual manera el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, y se modifica el Decreto 855 de 1994, determina:
"De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador de] gasto deberá dejar constancia escrita. (Negrilla nuestra)
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad del Servicio Nacional Aprendizaje - SENA, cabe resaltar que la vinculación de instructores como contratistas es inherente a la necesidad de que se impartan a los alumnos conocimientos e instrucciones profundas y especiales sobre las áreas previstas, emanadas de una amplia experiencia en el campo.
Dichas condiciones, en la mayoría de los casos y debido a la especial tecnificación del oficio, no se presentan con facilidad en el mercado laboral, encontrándose que las personas provistas de tales conocimientos los adquirieron en desarrollo de vinculación con el Estado, y que en la actualidad se encuentran apartadas de la administración gozando de la calidad de pensionados, lo que ocasiona la necesidad que sean nuevamente vinculadas mediante un contrato de prestación de servicios, generando retribución por el asesoramiento prestado, diferente al que reciben por concepto de pensión.
Se concluye del análisis hecho que el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, está facultado constitucional y legalmente para vincular mediante contrato de prestación de servicios, a pensionados del sector público, para el desarrollo de proyectos institucionales en cumplimiento de las funciones que le son propias, siempre y cuando, se reitera, se configuren los siguientes elementos:
- Nivel de alta especialización.
- Conocimiento en tecnologías específicas.
- Restricción de la oferta laboral con dichas calidades.
Cordialmente,
MARITZA HIDALGO ANIBAL
Directora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Concepto No. 1344 de fecha 10 de mayo de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado
2. Corte Suprema de Justicia- Sala Plena, Sentencia de fecha 11 de diciembre de 1961
3. Ley 80 de 1993. Artículo 32. Numeral 3. Inciso 2. “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
4. Concepto No. 939 de fecha 18 de marzo de 1997, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil
