CIRCULAR 135 DE 2025
(junio 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
| Para: | Secretaría General, Direcciones de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Asesores del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. |
| Asunto: | Inhabilidades e incompatibilidades para contratar con personas que tengan vínculo de parentesco con servidores públicos del Sena de nivel directivo, asesor y/o los miembros de la junta o consejo directivo. |
I. Objetivo
De conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 249 de 2004, la Dirección Jurídica se encuentra facultada para emitir lineamientos en materia de contratación. En ejercicio de dicha función, se emiten las siguientes directrices sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con personas naturales que tengan vínculos de parentesco con servidores del SENA en los niveles directivo, asesor y/o con miembros de junta o consejo directivo.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, atendiendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado con relación a que tales limitaciones son de orden público, tienen reserva constitucional o legal, su naturaleza es taxativa y no admiten analogías ni ampliaciones interpretativas.
II. Inhabilidades para contratar con el Estado
El régimen existente de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. Por lo ya referido, la Corte Constitucional explica que "las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual"[1]
En suma, las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo una serie de prohibiciones y restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, impidiendo que personas naturales o jurídicas participen en procesos de selección y celebren contratos con el Estado.
Existen dos (2) grupos de inhabilidades: i) las inhabilidades-sanción y ¡i) las inhabilidades- requisito. En el primer grupo, las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura, mientras que en el segundo grupo, aquellas no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona a fin de garantizar la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia[2] de la función pública.
En materia contractual, las inhabilidades-sanción están reguladas en los literales c), d) y j) del numerad del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 estableciendo que la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio -administrativo, disciplinario o penal-; mientras que las inhabilidades- requisito se definen en los literales f), g) y h) del numeral 1o de la norma citada, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público.
De la misma manera, el artículo 8, literal b) del numeral 2o, de la Ley 80 de 1993, establece que no podrán participar en procedimientos de selección ni celebrar contratos estatales: "Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante" (negrita fuera del texto original).
En el Literal c) de esta norma, se establece que: "El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal" (negrita fuera del texto original).
III. Inhabilidades por vínculo de parentesco
En relación con la prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con personas con las cuales se tenga parentesco, el artículo 20 del Acto Legislativo 02 de 2015, por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones, señaló:
"ARTÍCULO 20: El Artículo 126 de la Constitución Política quedará así:
Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. (Énfasis fuera de texto).
Conforme con lo señalado por el Departamento administrativo de la Función Pública en Concepto 162391 de 2021, la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar, postular ni contratar en la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o relaciones de matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador.
Así mismo, el literal b) del numeral 2o del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, establece:
"ARTÍCULO 8o. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
(...) 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: < La expresión "Concursos" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007>
(...) b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. (Énfasis fuera de texto).
De igual forma, el Literal c) establece:
"El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal" (negrita fuera del texto original).
Para un mejor entendimiento, es importante hacer énfasis en que, de conformidad con el artículo 126 constitucional y los arts 35 y siguientes del Código Civil, los grados de parentesco que generan la inhabilidad para contratar son:
- Hasta el cuarto grado de consanguinidad, es decir, padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos tíos, sobrinos y primos.
- Hasta el segundo de afinidad, es decir, padres e hijos del esposo o compañero permanente del servidor y los abuelos, nietos y hermanos del esposo o compañero permanente del servidor.).
- Primer grado civil, esto es, los padres adoptantes o hijos adoptivos del servidor.
- Con quien el servidor tenga o haya tenido una relación conyugal o unión permanente.
Finalmente, es importante manifestar que el ámbito de aplicación de la incompatibilidad para contratar opera respecto de la entidad contratante, lo que significa que la inhabilidad o prohibición se configura si el pariente labora en la misma entidad que pretende contratar, independientemente de la modalidad de selección o la tipología contractual especifica, pues el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplica a toda persona que aspire a contratar con el Estado.
Además, se debe tener muy presente que resulta irrelevante que no exista supervisión directa por parte del funcionario que ostenta el nivel del cargo directivo frente al contratista, con el cual se tiene el vínculo que genera la inhabilidad e incompatibilidad, pues el solo hecho de pertenecer a la misma entidad SENA, hace que la inhabilidad se configure.
IV. De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes
Puede ocurrir que la inhabilidad o incompatibilidad no sea preexistente, sino que surja durante el proceso de selección o durante la ejecución del contrato. En estos casos, es menester distinguir las consecuencias que se producen, así[3]:
c) Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene con posterioridad al perfeccionamiento de un contrato celebrado con un contratista individual; en tal evento, el contratista individual deberá, previa autorización de la entidad estatal, ceder el contrato a un tercero, y si no resultare posible habrá de renunciar a su ejecución (inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993).
V. Declaraciones de bienes y rentas, conflictos de interés e impuesto sobre la renta y complementarios (Ley 2013 de 2019)
La Ley 2013 de 2019 tiene como objetivo:
"(...) dar cumplimiento a los principios de transparencia y publicidad, y la promoción de la participación y control social a través de la publicación y divulgación proactiva de la declaración de bienes y rentas, del registro de conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios".
Así mismo, el artículo 2 de la citada norma estableció los sujetos obligados a presentar la declaración:
"(...) f) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público;
g) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas que administren, celebren contratos y ejecuten bienes o recursos públicos respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función; (...)
j) Los Directivos de las entidades adscritas o vinculadas a los Ministerios y Departamentos Administrativos, con personería jurídica; (...)".
De acuerdo con lo anterior, el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP dispuso del "Aplicativo por la Integridad Pública", (Ver: Bienvenido - Aplicativo por la Integridad Pública), mediante el cual se puede:
- Realizar la declaración y/o
- Realizar consulta pública de los registros realizados.
En el citado aplicativo los sujetos obligados por la ley, deberán realizar la declaración correspondiente, donde manifiesten entre otras cosas las inhabilidades e incompatibilidades de que trata el literal b) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993:
"Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante."
Por lo cual, el Grupo de Provisión del Talento Humano del SENA, verificará como requisito para la posesión en cargos de los niveles directivo y/ o asesor, el cumplimiento de la declaración de bienes y rentas, conflictos de interés e impuesto sobre la renta y complementarios (Ley 2013 de 2019).
Los funcionarios de carrera administrativa y/o de libre nombramiento y remoción que desempeñen funciones de Gerentes Públicos y/o asesores mediante la figura de encargo deberán remitir al Grupo de Provisión del Talento Humano copia de la declaración de bienes y rentas, conflictos de interés e impuesto sobre la renta y complementarios (Ley 2013 de 2019), previo a tomar posesión en dicho encargo.
De encontrarse alguna inhabilidad por parentesco o afinidad, esta debe ser reportada en el Aplicativo por la Integridad Pública y remitir correo dirigido al Coordinador (a) del Grupo de Provisión del Talento Humano I) rechazando el encargo o por el contrario, II) aceptando el mismo y adjuntando el soporte de la cesión y/o terminación del contrato de la persona con la cual, tiene parentesco o afinidad.
Es importante precisar que, la contratación estando inhabilitado puede acarrear, además de la nulidad del contrato, sanciones disciplinarias y, en algunos casos, sanciones penales. Las sanciones disciplinarias pueden incluir la destitución del cargo público, la suspensión en el ejercicio de la función o la imposibilidad de acceder a futuros empleos públicos.
VI. Recomendaciones y lineamientos de carácter general
Con base en lo anterior, la Dirección Jurídica y la Secretaría General del SENA imparten las siguientes recomendaciones:
1. Se debe verificar, antes de suscribir cualquier contrato, la inexistencia de vínculos de parentesco entre el potencial contratista y los servidores públicos del SENA en nivel directivo, asesor, ejecutivo, junta o consejo directivo, o quienes ejerzan funciones de control interno o fiscal. Para el efecto se recuerda que para el caso de los contratos de prestación de servicios, se cuenta con el formato GTH-F-109 VIO, publicado en Compromiso SENA, en el cual los futuros contratistas deben manifestar si se encuentran en alguna de estas circunstancias.
2. No es válido el argumento respecto de que el contratista prestará sus servicios en una dependencia diferente a aquella en la que labora su pariente. La prohibición aplica para toda la entidad.
3. En caso de verificarse la suscripción de un contrato en contravención de estas disposiciones, debe darse por terminado el contrato, mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre, conforme a los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.
4. Ante la configuración de una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, el contratista deberá ceder el contrato, previa autorización de la entidad, o renunciar a su ejecución, conforme con la normatividad vigente.
5. La supervisión o interventoría contractual, serán responsables de comunicar inmediatamente a la ordenación del gasto, los hechos o circunstancias que puedan constituir cualquier acto de corrupción o de la configuración de alguna causal de inhabilidad y tomar las medidas pertinentes, so pena de las responsabilidades disciplinarías, fiscales y/o penales en que puedan incurrir.
Las recomendaciones anteriormente señaladas tienen un carácter general, por lo que los ordenadores del gasto de la Dirección General, Direcciones Regionales y Centros de Formación Profesional deberán adoptar conforme a ellas las decisiones y acciones correspondientes para acatar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Constitución y la ley.
VIl. Consecuencias de la celebración de contratos estatales con violación al régimen de inhabilidades
El Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación han reiterado que la celebración de contratos con violación al régimen de inhabilidades constituye una conducta reprochable disciplinariamente en doble vía, es decir tanto de quien incurre en la inhabilidad como de quien debe abstenerse a su celebración.
En ese sentido la Ley 1952 de 2019 señala lo siguiente:
ARTÍCULO 26. La falta disciplinaría. Constituye falta disciplinaría y, por lo tanto, da lugar a la imposición de la sanción disciplinaría correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley. (Énfasis fuera de texto).
A su turno los artículos 54 y 56 precisan que el incumplimiento al régimen de inhabilidades está calificado en la ley disciplinaria como una falta gravísima:
"LIBRO II PARTE ESPECIAL TITULO UNICO. LA DESCRIPCION DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN PARTICULAR. CAPITULO I. FALTAS GRAVISIMAS
ARTÍCULO 54. Faltas relacionadas con la Contratación Pública.
2. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que este incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental".
"ARTÍCULO 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses.
1. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.
2. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona a sabiendas de que en ella concurre causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses.
3. Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señaladas en las normas vigentes".
Finalmente, el artículo 48 de la ley disciplinaría señala que la sanción aplicable a aquellas faltas catalogadas como faltas graves o gravísimas van desde: destitución e inhabilidad general de diez (10) a veinte (20) años para las faltas gravísimas dolosas; destitución e inhabilidad general de ocho (8) a diez (10) años para las faltas gravísimas realizadas con culpa gravísima; suspensión en el ejercicio del cargo de tres (3) a dieciocho (18) meses e inhabilidad especial por el mismo término para las faltas graves dolosas; y suspensión en el ejercicio del cargo de uno (1) a doce (12) meses para las faltas graves culposas.
Es por esto que cada ordenador del gasto, tanto en la Dirección General como en las Direcciones Regionales y Centros de Formación Profesional, deberán dar traslado del reporte de los funcionarios y contratistas que incumplieron con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual y de conflicto de intereses, a la Oficina de Control Interno Disciplinario para las acciones correspondientes, so pena de las responsabilidades que devengan por su omisión.
Cordialmente,
MANUELA VALENTINA GARCÍA CANO
Directora Jurídica
Secretaria General (E)
<NOTA DE PIE DE PÁGINA>
1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio.
2. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
3. CONCEPTO No. 2335 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Alvaro Namén Vargas
