CIRCULAR 202 DE 2021
(octubre 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | DIRECTORES DE ÁREA, SECRETARIA GENERAL, JEFES DE OFICINA, DIRECTORES REGIONALES, SUBDIRECTORES DE CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL INTEGRAL. |
| ASUNTO: | Anexo Circular No. 3-2021-000171 del 16/09/2021- Aspectos prácticos a tener en cuenta para la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios. |
En atención a la Circular No. 3-2021-000171 del 16 de septiembre de 2021, se emite el siguiente Anexo con la finalidad de establecer aspectos prácticos a tener en cuenta para la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios.
1. OBJETO
El presente instructivo tiene por objeto emitir las recomendaciones de uso de la figura del contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con el próposito de precisar los aspectos a considerar en las fases precontractual y de ejecución de los contratos que suscriba el SENA para evitar la configuración u ocultamiento de relaciones de trabajo, acudiendo a su empleo en los eventos estrictamente necesarios.
2. INCIDENCIA- SENTENCIA DE UNIFICACIÓN- CONSEJO DE ESTADO- SUJ-025-CE-S2-2021 DEL 9 DE SEPTIEMBRE DE 2021- APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD Y LOS DERECHOS PRESTACIONALES DE LAS PERSONAS QUE CELEBREN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
Lo primero, advertir que la sentencia de unificación no generó cambios respecto a la política de daño antijuridico adoptada por el Sena mediante Resolución 1-1624 del 11 de diciembre de 2020, encaminada a evitar la configuración de los 3 elementos de una relación laboral, particularmente, el elemento de subordinación entre las partes. Para el caso de la providencia traída a colación, se unificaron criterios en tres aspectos a saber cómo: I) El concepto de “término estrictamente indispensable”; II) La temporalidad en el término de solución de continuidad entre contratos; y III) La posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud; reglas que se deberán tener en cuenta por los jueces, solo si en el curso del proceso se logra demostrar la configuración de un contrato realidad, sin que implique para la administración, dar aplicación al postulado jurisprudencial de manera automática, sin entrar analizar como prueba, “si quiera sumaria”, la configuración de los elementos de una relación laboral.
Así las cosas, se fijan los siguientes lineamientos para la contratación de servicios personales en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en aras de prevenir el daño antijuridico por contrato realidad.
2.1. EN LA ETAPA DE ESTRUCTURACIÓN
Bajo los supuestos analizados en la Sentencia de Unificación es indispensable que cada una de las áreas responsables, evalúe individualmente la contratación por prestación de servicios a realizar, identificando en el estudio previo los siguientes conceptos: Justificación de la contratación, necesidad del servicio “estrictamente indispensable”, objeto contractual y la temporalidad en el término de solución de continuidad entre contratos.
La justificación: Se requiere establecer las razones por las cuales se debe contratar la prestación del servicio “estrictamente indispensable”, la cual se entiende bien porque:
- La labor por contratar este por fuera del giro ordinario de actividades de la entidad. Ejemplo: La entidad en razón a la suscripción de convenios interadministrativos por un tiempo determinado requiere la contratación de personal “instructores” para la ejecución del proyecto específico, en la modalidad de cursos complementarios o módulos.
Nótese que la contratación de personal en este aspecto se realizó específicamente partiendo de dos supuestos: i) formar e instruir en un programa que no hace parte del giro ordinario de formación del SENA, como son los convenios para cursos complementarios o la demanda de aprendices para ver módulos, y ii) la temporalidad de dichos programas de formación.
- La labor a contratar sea de una experticia que la entidad dentro de su personal no cuente con ello. Ejemplo: la contratación de un abogado con experticia en temas digitales en cuanto a derecho de telecomunicaciones para asumir la defensa de la entidad en una demanda de controversias contractuales por temas TIC´S que puede tener una duración procesal de 6 años, cuya contratación se realiza basada en la experticia, idoneidad, impacto económico y no puede ser asumida por un abogado de planta del SENA.
Nótese que la experticia del abogado fue relevante en la contratación por su especialidad de estudio y experiencia litigiosa en asuntos de derecho de las telecomunicaciones.
- La entidad no cuente con el personal suficiente para cubrir las necesidades del servicio que se imponen en determinado momento. Ejemplo: El Sena contrato dos (2) auditores, tres (3) contadores y un (1) ingeniero industrial para efectos de atender un requerimiento de los entes de control, en virtud del cual es necesario ejecutar - “plan de contingencia” para el fenecimiento de la cuenta fiscal de una vigencia determinada.
Nótese que la contratación se centra en vincular personal que, si bien tiene en su planta de personal, por situaciones especificas como un plan de contingencia para atender un requerimiento de un órgano de control, se requiere de personal porque no es suficiente para cubrir la necesidad.
La necesidad de la contratación: Con el propósito de determinar si el ejercicio de actividades a desarrollar por parte de cada contratista es transitorio o temporal, tener en cuenta los ejemplos y notas indicadas en el ítem de justificación como vinculación por temas de especialidad o experticia, personal insuficiente para cumplir una necesidad especifica en tiempo.
La naturaleza del servicio a contratar, las labores específicas y especializadas que no pueden adelantarse con personal de planta.
El objeto contractual, cotejándolo con el manual de funciones de la entidad, con el fin de no incluir dentro de las obligaciones de los contratos a suscribir, actividades que se encuentran a cargo del personal de planta. Es decir, evitar contratar la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma premanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad.
Creación de objetos contractuales que impliquen actividad coordinada en su lectura, es decir, que al leerlo pueda inferir que la persona es autónoma en el ejercicio de sus actividades, que son temporales y que no generan una carga de funciones misionales, sino que incluso las puede realizar sin asistencia a las instalaciones o contar con un puesto de trabajo asignado.
Ejemplo Uno: Prestación de servicios profesionales para el acompañamiento, seguimiento y orientación de las actividades y procesos definidos en el Sistema de Gestión y planes de mejora para el Grupo de Procesos Judiciales y Conciliaciones, así como las demás actividades encomendadas y complementarias que se deriven del objeto del contrato.
Ejemplo Dos: Prestar servicios jurídicos en requerimientos administrativos y/o judiciales, en relación con la gestión del ciclo de Defensa Jurídica del SENA, el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado Colombiano, así como las demás actividades encomendadas y complementarias que se deriven del objeto del contrato.
La temporalidad en el término de solución de continuidad entre contratos, la razón que explica por qué se requiere la prestación de servicios con carácter temporal y no con vocación de permanencia, y el plazo del contrato. Analizando el tiempo indispensable para ejecutar el objeto contractual, el cual eventualmente puede superar la vigencia presupuestal.
Una vez efectuado el análisis precedente, y determinada la existencia de objetos contractuales que incluyen labores de continuidad, o actividades de carácter permanente que no pueden ser objeto de contratación bajo la modalidad de prestación de servicios, se procede a descartar su viabilidad.
Es de aclarar que, para situaciones excepcionales y específicas, pueden darse eventos que entre un contrato y otro no se requiera suspender actividades, es decir, es continuo; ejemplo: el caso de contratar un abogado con experticia en un tema específico de litigiosidad, cuyo proceso tiene una duración de 6 años y no se podría realizar una contratación cuya duración contractual fuera por 6 años en razón al principio de anualidad del presupuesto, lo que implica, que en cada vigencia se suscriba un contrato mientras dure el proceso, sin que ello de por hecho, que se desvirtuó la temporalidad del contratista y mucho menos que exista subordinación, o que la misma se pueda predicar en razón a una permanencia del contrato.
1. EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
En esta etapa es necesario instruir a los supervisores de los contratos para que ejerzan su labor de seguimiento al cumplimiento de los objetos contractuales, acorde con la naturaleza y elementos esenciales del contrato de prestación de servicios, bajo los siguientes supuestos:
1. Los contratistas estatales son colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que prestan apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante. En consecuencia, no se encuentra sometido a los protocolos de la entidad, ni a su poder disciplinario.
2. La relación entre las partes es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el contratista se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual.
3. La supervisión contractual se limita a las condiciones pactadas en el contrato, como el cumplimiento de las obligaciones contractuales o la revisión de reportes e informes de ejecución.
Como consecuencia de lo anterior, la entidad debe abstenerse de:
1. Emitir órdenes directas, en cuanto al modo o cantidad de trabajo, exigir reglamentos e imposiciones que contradigan la autonomía del contratista.
2. Exigir el cumplimiento de jornada u horario, salvo que las necesidades del servicio así lo requieran, caso en el cual deberá haber una justificación estricta y precisa para ello.
3. Exigirle al contratista la participación obligatoria en jornadas y eventos no pactados en el contrato.
4. Exigirle al contratista la asistencia presencial a la entidad para el cumplimiento de sus actividades, lo anterior siempre y cuando no esté justificada en los estudios previos o no esté pactado en el contrato
Aclaraciones respecto al ejercicio de la supervisión:
1. En el caso de los instructores contratistas, es importante indicarles que no tienen una jornada de trabajo específica, que los horarios que deben cumplir hacen parte de su objeto y obligaciones contractuales, ligados a los tiempos de los programas o cursos de formación y que su necesidad de cumplimiento se da en razón a la ejecución del programa a instruir.
2. Los instructores de planta y contratistas pueden asistir al mismo tiempo a reuniones programadas por los coordinadores académicos, no en razón a que son comparados y homologados con personal de planta, sino porque el objeto de la reunión se enfoca en coordinar temas propios de formación y su implementación.
3. El uso de las instalaciones del Sena como salones de formación, y de otras herramientas, como equipos de cómputo, batas de laboratorios, y demás aspectos, hacen parte de elementos de protección personal (EPI) asociados a la prevención de riesgos, sobre todo para aquellos que ejecutan su objeto en laboratorios o son elementos que se proporcionan en coordinación, para la adecuada ejecución del objeto contractual.
4. En el caso de existir incumplimiento del instructor contratista, por no impartir adecuadamente los programas de formación o la ruta implementada, empezar la instrucción por fuera de los tiempos y horarios implementados, entre otros aspectos, da lugar a que el coordinador los requiera mediante correo electrónico o verbalmente, indicando el numeral o la causal que estaría generando el posible incumplimiento del contrato, siendo esto objeto de un proceso administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, situaciones que en ningún caso, pueden interpretarse como llamados de atención que configuren subordinación.
5. Las mismas recomendaciones aplican para el personal de apoyo administrativo, con la aclaración de que se les debe indicar a los contratistas que el uso de las instalaciones o de puestos de trabajo, es facultativo; que los puestos de trabajo están dispuestos bajo la modalidad de coworking, que implica su uso por cualquier contratista que lo requiera, por cuanto no estarán asignados a una persona en particular y que así se dispone en aras de que si requiere asistir a la sede física pueda ejecutar su actividad, en el tiempo por él dispuesto o asociado al objeto contractual, por ejemplo en el caso de que sea indispensable esporádicamente la revisión de documentos o archivos en custodia de la entidad, que por su naturaleza de reserva e información privilegiada solo pueden ser consultados en la sede de la entidad.
Por último, al finalizar la relación contractual no es procedente impartir instrucciones, ordenes o solicitar el cumplimiento de actividades a personas cuya relación contractual con el SENA ya terminó.
Cordialmente,
VERÓNICA PONCE VALLEJO MARTHA
Secretaria General
BIBIANA LOZANO MEDINA
Directora Jurídica (E)
PARA: Directores de Área, Jefes de Oficina y Directores Regionales
ASUNTO: Lineamientos Autorización Objetos Iguales Vigencia 2022
La Secretaría General del SENA con la finalidad de proporcionar los medios que aseguren la celebración de los contratos de prestación de servicios personales a nivel nacional antes del 28 de enero de 2022, debido a las restricciones establecidas en la Ley 996 de 2005[1]; se permite señalar el procedimiento que se debe adelantar a partir del mes de octubre de 2021, para la generación de las autorizaciones de contratos con objeto igual diferente a instructor o conexos, que se encuentran a cargo de este Despacho según la normatividad vigente.
NORMATIVIDAD APLICABLE:
El trámite se adelanta de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el literal h) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, el artículo 3o del Decreto 1737 de 1998, modificado por el artículo 1o del Decreto 2209 de 1998, y el Decreto 1068 de 2015 Artículo 2.8.4.4.5; en concordancia con la Resolución No. 751 de 2014, Circular SENA No. 3-2014-000115 de 2014, Resolución No. 0054 de 2018, y la Circular 3-2021-000160 del 9 de septiembre de 2021.
PROCESO OBJETOS IGUALES VIGENCIA 2022
A. Autorizaciones de Objetos iguales en la Dirección General:
1. En caso de requerirse autorización en D.G., el estructurador de cada área u oficina deberá identificar cuáles serán los contratos con objetos iguales a suscribir para la vigencia 2022 y reportará dicha necesidad a la persona asignada por el Despacho de la Secretaría General.
2. En los estudios previos será necesario señalar claramente la necesidad de contratar objetos iguales y sustentar las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar; se recuerda que la contratación de objetos iguales son una excepción de la contratación.
3. Se recomienda que los contratos con objeto igual tengan obligaciones, perfiles y honorarios idénticos.
4. Los estructuradores diligenciaran el Formato GTH-F-259 “Formato autorización objetos iguales” disponible en la plataforma Compromiso, el cual será revisado por la persona asignada por la Secretaría General para cada Dirección u Oficina de la Dirección General.
5. Una vez la persona asignada en la Secretaría General, revise los documentos y se encuentren debidamente sustentados y avalados, deberán remitir al correo: AutorizacionObjetosIguales@sena.edu.co; los siguientes documentos:
I. Estudio previo Firmado
II. Certificación de Inexistencia firmado
III. Formato GTH-F-259
6. Una vez avalada se procederá con la expedición de la autorización y numeración y se remitirá a la persona designada de la Secretaría General, para la respectiva entrega al estructurador de cada área u óficina.
B. Autorizaciones de Objetos iguales en las DIRECCIONES REGIONALES:
a) Asignar y reportar por parte del Director Regional a la persona que serán el enlace con el Despacho de la Secretaría General y las diferentes áreas de la Dirección General a más tardar el 20 de septiembre de 2021; al correo: AutorizacionObjetosIguales@sena.edu.co utilizando el archivo adjunto “Enlace Regional Objetos Iguales”. El enlace realizará el acompañamiento y seguimiento hasta la finalización de todas las solicitudes de autorización de su Regional, independiente del área a que correspondan.
b) Las solicitudes de autorización de objetos iguales, deben ser remitidas únicamente al área y la coordinación que lídera el respectivo proceso o programa en la Dirección General, mediante comunicación interna radicada (“CI Por Radicar”), de acuerdo con el cuadro anexo que encontrará en el numeral 3 del presente lineamiento.
c) Las áreas de la Dirección General, que tienen bajo su responsabilidad la ejecución de recursos de proyectos de inversión con actividades asociadas a la contratación de servicios personales que necesiten autorización para objetos iguales a nivel regional, remitirán a los despachos regionales comunicación, a más tardar el 23 de septiembre señalando: la justificación del programa o proceso para el estudio previo (indicando que son objetos iguales y sus especiales caracteristicas), los objetos contractuales claros y concretos (deben iniciar con un verbo), obligaciones, perfil, experiencia relacionada, honorarios mensuales y plazo de los contratos; posteriormente la dependencia de la Regional agregará lo especifico de acuerdo con el contexto regional.
Se recomienda que los contratos con objetos iguales tengan obligaciones, perfiles y honorarios idénticos; además se recuerda que los mismos son una excepción de contratación.
d) La solicitud de autorización de objetos iguales debe estar acompañada de los siguientes documentos en formato pdf, con la firma del Director Regional así:
I. Estudios previos de la contratación que se pretende suscribir en los que se indique que se trata de objetos iguales diferente a la Formación Profesional. Así como la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar.
II. Certificación de inexistencia de personal.
III. Diligenciamiento del formato GTH-F-259 “Formato autorización objetos iguales” que se encuentra en la plataforma Compromiso, único documento válido para ser firmado por la Secretaria General del SENA.
e) Una vez el (la) Director (a) del área o jefe de oficina de la Dirección General, verifique técnica y jurídicamente la solicitud y considere a satisfacción la contratación de objetos iguales, remitirá al correo: AutorizacionObjetosIguales@sena.edu.co; el respectivo aval junto con los documentos del literal d), para revisión entre los meses de octubre y noviembre; de encontrarse los documentos completos y sustentada la justificación de contratación del objeto igual, se procederá a la expedición de la autorización por parte de la S.G.
f) Suscrita y numerada la autorización por parte de la Secretaría General, se procederá con el envió al área de la Dirección General pertinente; para envio a la regional solicitante.
C. COMPETENCIAS PARA AUTORIZACIÓN DE OBJETOS IGUALES
A continuación, se señala la competencia de cada programa o proceso en la Dirección General, con el fin de que las regionales identifiquen el área a la cual deberá radicar la solicitud de aval correspondiente:
| AREA DE LA DIRECCIÓN GENERAL | PROGRAMAS O PROCESOS |
| SECRETARÍA GENERAL | Despacho Secretaría General- Archivo – Gestión Documental- SST- SMA- GDTH Planes Institucionales de bienestar, vivienda, capacitación, estímulos y demás asociadas al área. |
| DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA | - Fiscalizadores- Almacén e inventarios- Conductores |
| RELACIONES CORPORATIVAS | - Key account- Profesional empresarial (regional grande)- Profesional empresarial (regional mediana)- Apoyo pymes- Profesional integrador servicio a la empresa- Técnico integrador servicio a la empresa- Tecnólogo contrato de aprendizaje- Técnico en servicio al ciudadano |
| OFICINA COMUNICACIONES | - Comunicadores- Productor, realizador y/o fotógrafo audiovisual.- Diseñadores- Animadores y grafícadores |
| DIRECCIóN JURIDICA | - Cobro Coactivo- Defensa de la Entidad |
| SNFT | - Certificación Competencias Laborales |
| DIRECCIÓN DE EMPLEO | APE proyecto de Víctimas:- Enlace Regional- Asesor Jurídico- Orientadores ocupacionales- Dinamizador de Emprendimiento- Tecnólogos- Técnicos de ApoyoIntermediación Laboral:- Enlaces Regionales (San Andrés y Putumayo)- Orientador APE (profesional)- Técnicos de Apoyo Inpec (APE)- Tecnólogos de apoyo APE (D.C. Guajira y Cundinamarca)- Auxiliares de apoyo (Regional D.C.)- Conductor (Oficina Móviles)Coordinacion de Emprendimiento:- Orientador Junior- Orientador Senior- Enlace Regional de Emprendimiento- Orientador Rural de Centro SER |
NOTA: Para las autorizaciones de objetos iguales, que por competencia de acuerdo con la Resolución 054 de 2018, Articulo 3 “Autorizaciones” literal c); recaen en la Dirección de Formación Profesional, el trámite correspondiente podrá ser consultado en la “Guía para autorización de instructores, apoyos administrativos y otros perfiles”.
D. CRONOGRAMA:
| ACTIVIDAD | SEP 16 | SEP 20 | SEP 23 | SEP 24 | 0CT1 | OCT | NOV | DIC | ENERO 2022 |
| Envío lineamientos Obj. Iguales por parte de la S.G a D.A. - J.O. y Directores Regionales. | X | ||||||||
| Reporte por parte de los Directores Regional del Enlace con la D.G. | X | ||||||||
| Envío de lineamientos según programa por parte de las áreas de la D.G. a las regionales. | X | ||||||||
| Capacitación Regionales | X | ||||||||
| Trámite regional y envío mediante CI Por Radicar a las respectivas Direcciones de la Direccion General | X | X | |||||||
| Revisión por parte de la S.G. y envío deAutorización anticipada de objetos iguales | 20OCTX | X | X | ||||||
| Una vez se dé apertura presupuestal y se tengan los C.D.P, continuasuscripción en SECOP II. | X | ||||||||
Verónica Ponce Vallejo
Secretaria General
1. Ley 996 de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”
