CONCEPTO 18078 DE 2018
(Febrero 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Competencia del Ministerio de Educación Nacional para emitir conceptos sobre la duración de los contratos de aprendizaje.
OBJETO DE LA CONSULTA
"Mi consulta consiste en determinar si realmente es competente el Min. Educación para dar su respuesta y concepto acerca de la duración de los contratos de aprendizaje, ya que el SENA es una entidad adscrita al Min. Trabajo.
Adicional a ello, les informo que el día de ayer, dos de enero de 2018, me comunique con ustedes mediante la línea de atención al ciudadano, con la operadora XXXXX, quien me informa verbalmente que el Min. Educación no tiene competencia o facultad alguna para dar respuestas o emitir conceptos referentes al tema de consulta.
Además, adjunto respuesta dada por ustedes en el año 2013, en la cual dan respuesta y emiten concepto sobre el tema de los contratos de aprendizaje.
¿Es realmente competente y cuenta con las facultades el Min? ¿Educación para tratar el tema en cuestión o lo es el Min? Trabajo? (Ver respuesta emitida por el Min. Educación adjunta
(Cabe recordar, que el SENA es una Entidad adscrita al Min. Trabajo).
¿Dado el caso, que no sean ustedes Min Educación competentes, sino por el contrario, lo sea efectivamente y como debe ser, el Min. Trabajo, que proceso se debe seguir por parte de ustedes, para retractar la respuesta/concepto emitida por ustedes?." (Sic)
NORMAS Y CONCEPTO
1. Problema jurídico.
¿Son vinculantes los conceptos jurídicos emitidos por el Ministerio de Educación Nacional?
¿Es competente el Ministerio de Educación Nacional para pronunciarse respecto de la duración de los contratos de aprendizaje?
2. Normatividad.
2.1. Ley 489 de 1998. Por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
2.2 Ley 1450 de 2011. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010 2014.
2.3 Decreto 5012 de 2009. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional y se determinan las funciones de sus dependencias.
2.4 Decreto 1072 de 2015. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.
3. Conceptos Jurídicos emitidos por el MEN.
En atención a lo solicitado, de manera respetuosa le informamos que según las funciones asignadas a esta Oficina a través del artículo 7 del Decreto 5012 de 2009 (modificado por el Decreto 854 de 2011), la facultad de emitir conceptos "en los temas que son de competencia del Ministerio de Educación Nacional" no implica la solución de casos particulares y concretos.
De manera reiterada, se ha precisado que esta Oficina Asesora Jurídica no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica relacionada con las competencias de esta cartera.
Debe mencionarse que, a través de la Sentencia C-542 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte Constitucional señaló que "[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.".
Bajo ese entendido, en sede de consulta esta Oficina esboza consideraciones generales frente a los temas que motivan las consultas, las cuales el interesado puede aplicar de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar del caso concreto.
4. Funciones del Ministerio de Educación Nacional.
Los Ministerios son entidades públicas de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, pertenecientes al nivel Central (art. 38 de la Ley 489 de 1998), encargados de la "formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen", conforme a la Constitución, al acto de creación y a la Ley (arts. 44 y 58 de la Ley 489 de 1998).
Dentro de las múltiples funciones que deben desarrollar los Ministerios, el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 establece que les corresponde:
"9. Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de entidades y personas privadas en la prestación de servicios y actividades relacionados con su ámbito de competencia."
En el caso del Ministerio de Educación Nacional, que está al frente del sector educación, es claro que le corresponde promover la participación de las entidades públicas y privadas, para la adecuada prestación del servicio educativo en el país; buscando que se cumplan de manera general las condiciones de disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad.
Sobre estos aspectos, el Decreto 5012 de 2009 establece lo siguiente:
"Artículo 1. Objetivo. El Ministerio de Educación Nacional, tendrá como objetivos los siguientes:
1.1. Establecer las políticas y los lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema.
1.2. Diseñar estándares que definan el nivel fundamental de calidad de la educación...
1.5. Orientar la educación superior en el marco de la autonomía universitaria, garantizando el acceso con equidad a los ciudadanos colombianos, fomentando la calidad académica, la operación del sistema de aseguramiento de la calidad, la pertinencia de los programas, la evaluación permanente y sistemática, la eficiencia y transparencia de la gestión para facilitar la modernización de las Instituciones de Educación Superior e implementar un modelo administrativo por resultados y la asignación de recursos con racionalidad de los mismos."
"Artículo 2o. Funciones. Corresponde al Ministerio de Educación Nacional cumplir, además de las funciones señaladas por la ley, las siguientes:
2.1. Formular la política nacional de educación, regular y establecer los criterios y parámetros técnicos cualitativos que contribuyan al mejoramiento del acceso, calidad y equidad de la educación, en la atención integral a la primera infancia y en todos sus niveles y modalidades.
2.2. Preparar y proponer los planes de desarrollo del Sector, en especial el Plan Nacional de Desarrollo Educativo
(...) 2.7. Evaluar, en forma permanente, la prestación del servicio educativo y divulgar sus resultados para mantener informada a la comunidad sobre la calidad de la educación.
(...) 2.18. Formular políticas para el fomento de la Educación Superior."
(Negrilla nuestra)
Además, el decreto en cita dispone en su artículo 7 que a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio de Educación Nacional le corresponde dentro de sus funciones, las siguientes:
"Artículo 7. Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica, las siguientes:
(...) 7.8. Emitir conceptos y prestar asesorías de tipo jurídico a clientes internos y externos, en coordinación con las dependencias misionales, en los temas que son de competencia del Ministerio de Educación Nacional.
(...) 7.10. Conceptuar y establecer criterios en coordinación con las Direcciones y la Secretaría General, en asuntos jurídicos relativos a la aplicación de las normas que regulan el sector de la educación." (Negrilla nuestra)
Entonces, el Ministerio de Educación Nacional, aparte de las funciones de liderar y orientar el sector de la educación también tiene la responsabilidad en cabeza de la Oficina Asesora Jurídica de emitir conceptos de tipo jurídico a clientes internos y externos, en coordinación con las dependencias misionales.
5 Diferencia entre práctica laboral y contrato de aprendizaje.
En los conceptos proferidos por esta Oficina Asesora, se plantea la diferencia existente entre la práctica laboral y el contrato de aprendizaje (así como las normas aplicables a cada figura), al ser la primera parte del plan de estudios de un programa de formación y ser un requisito de culminación de estudios u obtención de un título de acuerdo a lo establecido en el Artículo 7 del Decreto 933 de 2003 y el Artículo 15 de la Ley 1780 de 2016.
Por su parte, se ha señalado que el contrato de aprendizaje es una forma de vinculación dentro del derecho laboral sin subordinación, por un plazo no mayor a dos (2) años, se realiza entre una persona natural, una entidad de formación autorizada y el auspicio de una empresa patrocinadora, para adquirir formación profesional, ocupacional dentro de las actividades ordinarias desarrolladas por el patrocinador y en sus diversas modalidades, de acuerdo a los artículos, 2.2.6.3.1 y 2.2.6.3.6 del Decreto 1072 Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo y las normas concordantes.
El Consejo de Estado se pronunció frente a estas diferencias en el siguiente sentido: "En efecto, una es la figura a la que se refiere el artículo 7 del Decreto 933 de 2003 denominada pasantía, que corresponde a una práctica estudiantil instituida como prerrequisito para la obtención de un título profesional, la cual constituye una materia más dentro de la carrera de que se trate y se regula por la normatividad que en materia de educación rija sobre el particular y otro, el_contrato de aprendizaje, que se define como una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a 2 años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.
Si bien las prácticas que dan lugar al contrato de aprendizaje se pueden dar con estudiantes universitarios, esto no significa que siempre que se trate de estudiantes universitarios se deba hablar de pasantías o que tratándose de ellos no se pueda hablar de contrato de aprendizaje.
Dicho de otra manera, las prácticas de estudiantes universitarios que pueden considerarse como contrato de aprendizaje, son las siguientes, al tenor de la Ley 789 de 2002, artículos 30 y 31:
a) Las aue cumplan con actividades de 24 horas semanales en la empresa y, al mismo tiempo, estén cumpliendo con el desarrollo del pensum de su carrera profesional o que cursen el semestre de práctica, siempre que la actividad del aprendiz guarde relación con su formación académica y,
b) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnóloaos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan que establezcan dentro de su programa curricular éste tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos sin que, en estos casos, haya lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial, tendrán el tratamiento de contrato de aprendizaje." (Subrayas y negrillas nuestras) [1]
Debe advertirse que la Ley 1450 de 2011 adicionó el artículo 31[2] de la Ley 789 de 2002, sin perjuicio de lo cual, la sentencia en cita no pierde vigencia, pero debe leerse a la luz de la anexión referida.
En consecuencia, esta Oficina Asesora considera:
1. Con base en lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-542 de 2005, se establece que los conceptos jurídicos deben entenderse como una herramienta de información que no reemplaza un acto administrativo y dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.
2. Conforme a las funciones asignadas al Ministerio de Educación Nacional, le corresponde liderar y orientar el sector de la educación (pública y privada); fomentar su calidad; definir políticas y lineamientos; garantizar a los ciudadanos colombianos el acceso al sistema educativo con equidad, y contribuir al mejoramiento del acceso, calidad y equidad de la educación.
3. Además, dentro de las funciones que tiene a cargo la Oficina Asesora Jurídica del MEN, se encuentra la de elaborar conceptos jurídicos a clientes externos e internos en temas de competencia de esta Cartera, sin que ello implique la imposibilidad de citar normas de otro sector con el que se articulan ciertos temas en materia de educación.
El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, cuyo contenido señala que: "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".
Cordialmente,
MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda (Sala Plena de la Sección).
Sentencia del 6 de agosto de 2009. Rad. 11001-03-25-000-2003-00234-01(2080-03). C.P. Alfonso Vargas Rincón.
2. ARTÍCULO 31. MODALIDADES ESPECIALES DE FORMACIÓN TÉCNICA, TECNOLÓGICA, PROFESIONAL Y TEÓRICO PRÁCTICA EMPRESARIAL. Ademáss de lo dispuesto en el artículo anterior, se considerarn modalidades de contrato de aprendizaje las siguientes:
a) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado, de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan, que establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos. En estos casos no habrá lugar a brindar formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial. El número de prácticas con estudiantes universitarios debe tratarse de personal adicional comprobable con respecto al número de empleados registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación;
b) La realizada en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando los dos últimos grados de educación lectiva secundaria en instituciones aprobadas por el Estado;
c) El aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de acuerdo con el artículo 5o. del Decreto 2838 de 1960;
d) El aprendiz de capacitación de nivel semicalificado. Se entiende como nivel de capacitación semicalificado, la capacitación teórica y práctica que se oriente a formar para desempeños en los cuales predominan procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones específicas (por ejem. Auxiliares de mecánica, auxiliares de cocina, auxiliares de electricista, plomería, etc.). Para acceder a este nivel de capacitación, las exigencias de educación formal y experiencia son mínimas. Este nivel de capacitación es específicamente relevante para jóvenes de los estratos más pobres de la población que carecen de, o tienen bajos niveles de educación formal y experiencia.
PARÁGRAFO. En ningún caso los apoyos de sostenimiento mensual de que trata la presente ley podrán ser regulados a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.
Para la financiación de los contratos de aprendizaje para las modalidades especiales de formación técnica, tecnológica, profesional y teórico práctica empresarial prevista en el artículo 31 de la Ley 789 de 2002, se podrán utilizar los recursos previstos en el artículo 16 de la Ley 344 de 1996, siempre que se vinculen a la realización de proyectos de transferencia de tecnología y proyectos de ciencia, tecnología e innovación que beneficien a micro, pequeñas y medianas empresas, Instituciones de Educación Superior reconocidas por el Ministerio de Educación Nacional, y Grupos de Investigación y Centros de Investigación y Desarrollo Tecnológico reconocidos por Colciencias. Estos proyectos no podrán ser concurrentes con los proyectos de formación que realiza el SENA.
Los empresarios podrán definir la proporción de aprendices de formación del SENA y practicantes universitarios en el caso de ocupaciones calificadas que requieran título de formación profesional, siempre y cuando la empresa realice actividades de ciencia, tecnología e innovación. El Gobierno Nacional, a través de Colciencias, definirá las condiciones y mecanismos de acreditación de la realización de dichas actividades.
Las empresas que cumplan con el número mínimo obligatorio de aprendices, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33, o aquellas no obligadas a vincular aprendices, podrán vincular aprendices mediante las siguientes modalidades de Contrato de Aprendizaje Voluntario:
a) Para los estudiantes vinculados en el nivel de educación media: el contrato de pre-aprendizaje estará acompañado del pago de un apoyo de sostenimiento durante 2 años a cargo del empresario, siendo efectiva la práctica en la empresa en el segundo año, en horario contrario a su jornada académica y difiriendo en cuenta especial a favor del estudiante parte del apoyo; lo que le permitirá financiar su formación superior en cualquier modalidad una vez egrese, con un incentivo estatal articulado a la oferta de financiamiento de educación superior a cargo del ICETEX;
b) Para jóvenes entre 18 y 25 años que no hayan culminado el nivel de educación media y se encuentran fuera del Sistema de Formación de Capital Humano (SFCH): Los empresarios podrán vincular a través de un contrato de pre-aprendizaje, cuya duración no podrá exceder los 2 años, a jóvenes que se encuentren por fuera del sistema escolar y que no hayan culminado la educación media. Estos desarrollarán actividades laborales dentro de la empresa y deberán retornar al sistema educativo, los jóvenes recibirán del empresario un apoyo de sostenimiento, parte del apoyo será entregado directamente al beneficiario, y otra parte se destinará a una cuenta especial a favor del estudiante para posteriormente continuar con sus estudios de educación superior. Si este se vincula y permanece en el SFCH podrá acceder en cualquier momento a los recursos, siempre y cuando se destinen al pago de derechos estudiantiles.
PARÁGRAFO. Las presentes modalidades de Contrato de Aprendizaje voluntario deberán estar sujetas a lo definido en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002.
