CONCEPTO 3 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Para: | XXXXX |
De: | Martha Bibiana Lozano Medina - Coordinadora Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
Asunto: | CONCEPTO JURÍDICO. Pago tiquetes aéreos con resolución motivada. |
Respetado Dr.
Damos respuesta a la comunicación enviada por correo electrónico el día 22 de marzo de 2024 a la Dirección Jurídica del SENA, y remitida por esta a la Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, mediante la cual consulta sobre el siguiente tema:
“Teniendo en cuenta que a la fecha la Regional Boyacá no cuenta con contrato de tiquetes aéreos, toda vez que el AMP para atender éstos desplazamientos no se encuentra vigente, razón por la cual la regional debe adelantar el proceso de contratación a través de una selección abreviada por subasta inversa pues el valor a contratar supera el tope de la mínima cuantía; y existen a la fecha requerimientos de desplazamiento de instructores a desarrollar actividades de la ENI a lugares cuyo desplazamiento debe realizarse vía aérea por el trayecto.
En atención a lo anterior agradecemos su orientación si es posible mientras se suscribe el contrato reconocer los desplazamientos aéreos a través de una resolución motivada.”.
Al respecto nos permitimos responder de la siguiente forma.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, se precisa que el Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente. Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.
Dicho lo anterior y con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, en los siguientes términos:
Dentro de las gestiones y actuaciones administrativas, las entidades estatales pueden expedir actos administrativos, así como como celebrar contratos estatales, siempre que cuenten con facultades para cada una de estas. Sin embargo, ambas figuras jurídicas presentan diferencias de fondo, razón por la cual se considera necesario abordar cada una de estas.
Respecto al acto administrativo, el Consejo de Estado ha concebido esta figura de la siguiente manera:
“(…) Los actos administrativos son aquellos que surgen de una actuación administrativa que, según el artículo 4 del Código Contencioso Administrativo, puede iniciarse en los siguientes eventos: Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. Por las autoridades, oficiosamente. La necesidad de establecer la naturaleza de los pronunciamientos o manifestaciones de la Administración en desarrollo de su actividad administrativa es básica para determinar cuándo un acto de la Administración está sujeto a control jurisdiccional, pues sólo los actos administrativos pueden ser demandados por medio de las acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo (artículos 83 y ss.). Estos actos administrativos pueden ser de carácter general o de carácter particular definitivos, que son los que definen directa o indirectamente el fondo del asunto, o, excepcionalmente, los actos de trámite cuando hagan imposible continuar una actuación administrativa. Sólo los actos administrativos son los que ostentan el carácter ejecutivo y ejecutorio para que la Administración pueda hacerlos cumplir o ejecutar contra la voluntad de los interesados.”[1]
“El acto administrativo, como expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto, se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición). Sin tales elementos el acto no sería tal y adolecería de vicios de formación generadores de invalidez, que afectan su legalidad.”[2]
En este sentido, se tiene entonces que el acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la administración competente, que se expide de manera unilateral con la finalidad de producir efectos jurídicos generales o particulares. En estos actos, se impone la voluntad declarada sobre derechos, intereses y libertades de otras personas o sujetos, ya sean de tipo público o privado, y es por ello que al producir estos efectos, tal manifestación debe encontrarse fundada desde el punto jurídico y fáctico.
Ahora bien, para que un acto administrativo produzca los efectos jurídicos y se encuentre revestido de legalidad y acorde al ordenamiento jurídico, el mismo debe cumplir con las condiciones de existencia, eficacia y validez.
Así, los actos administrativos existen desde el mismo momento en que son expedidos por las respectivas autoridades, razón por la cual su existencia se refiere a la constatación de su presencia en el mundo físico, con lo que bien puede afirmarse que es un elemento que surge coetáneamente con la expedición del acto. La eficacia, por su parte, alude a la oponibilidad del acto administrativo general que se cumple siempre que haya sido satisfecho el requisito de la publicidad, y la validez de los actos administrativos, se determina por los mismos factores que subyacen en las causales de nulidad, como son el respeto a las normas que lo gobiernan, la expedición por parte de autoridad competente, la garantía del derecho de defensa y la existencia de una motivación real y jurídicamente aceptable, así como ejercer la autoridad con el propósito de satisfacer el interés general de la administración.
En ese sentido, las entidades públicas pueden pronunciarse a través de actos administrativos acerca de aquellas actividades o situaciones que afecten el giro ordinario de sus funciones y misionalidad, pero deben cumplir las condiciones antes señaladas, para que estas decisiones puedan ser ejecutadas o cumplidas, incluso, en contra de la voluntad del interesado, toda vez que como se mencionó anteriormente, es una manifestación unilateral de la administración.
Con respecto a la figura del contrato estatal, es preciso señalar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, lo define como “(…) todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.
El contrato estatal se da cuando concurren la voluntad de las partes, en ejercicio de la autonomía tanto de la parte contratante como del contratista, y genera obligaciones para ambas partes, considerando adicionalmente que las normas relativas a la contratación estatal son de obligatorio cumplimiento para todas las entidades señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
Además de lo anterior, es preciso manifestar que es a través del Estatuto General de la Contratación y demás normas que lo complementan y reglamentan, que se establecen unos procedimientos específicos con el fin de que el Estado realice la escogencia objetiva de oferentes de los bienes y servicios a adquirir por parte de la administración, asegurándose así que el Estado garantice la libre competencia y concurrencia de todos aquellos proponentes que se crean con opción de celebrar un contrato con entidades del Estado, sin olvidar que dicha adquisición también se debe realizar con el cumplimiento de los principios rectores de la actividad contractual del Estado, especialmente los de eficiencia, transparencia y economía.
Es por ello que, si una entidad estatal pretende y planea adquirir un bien o servicio, debe acatar las normas de contratación pública y sus principios rectores, pues se trata de normas específicas para la adquisición de bienes y servicios por parte de las entidades a las que se aplica el Estatuto General de Contratación Pública, con las excepciones que allí se mencionan.
Al ser el Servicio Nacional de Aprendizaje un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, tanto la Dirección General como las Regionales y Centros de Formación deben acatar las normas del ordenamiento jurídico relacionadas con la contratación estatal.
Atendiendo lo señalado hasta el momento, los ordenadores del gasto del SENA tienen la obligación de dar cumplimiento a los principios rectores de la contratación pública, y en este caso es importante señalar que uno de esos principios que es base y fundamento para poder materializar un contrato es el principio de planeación.
Si bien dicho principio no está tipificado en el ordenamiento jurídico colombiano, diferentes autores lo mencionan de la siguiente manera: “El principio de planeación es uno de los pilares en la actividad contractual, ya que el mismo debe obedecer a las necesidades reales de la comunidad, las cuales deben estudiarse, planearse y encontrarse debidamente presupuestadas por el Estado para cumplir con los fines estatales”[3].
El principio de planeación es la columna vertebral para que el contrato se desarrolle de manera eficiente y sin violar los demás principios y normas de la contratación estatal, tanto desde su etapa precontractual hasta su respectiva liquidación.
El Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto al principio de planeación y al deber de dar cumplimiento al mismo por parte de las entidades estatales, señalando lo siguiente: “En materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso contractual. El desconocimiento de este deber legal por parte de las entidades públicas de llevar a cabo los estudios previos, vulnera los principios generales de la contratación, en especial el de planeación y con él los de economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros”[4].
De la aplicación de este principio se deriva la necesidad o no de celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de adquisición o compras, según el caso, debiendo acompañarse de las disponibilidades presupuestales que se tengan en la respectiva vigencia; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; para definir qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.
El deber de planeación de las entidades estatales, tiene por finalidad asegurar que toda necesidad que pretenda ser satisfecha a través de la adquisición de bienes y servicios esté precedida de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar.
Ahora bien, respecto al contrato de suministro, el cual puede ser adoptado a través de la administración pública por medio de los principios y normas de la contratación estatal, es preciso indicar que el artículo 968 del Código de Comercio indica que el mismo es aquel cuando una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
Para el caso objeto de estudio, tenemos entonces que el suministro de tiquetes aéreos obedece y se aplica a la definición de contrato de suministro citada por el Código de Comercio, sin embargo, al ser considerado como adquisición de un bien o servicio por parte de una entidad estatal, se deberán aplicar las normas del Estatuto General de la contratación y sus normas reglamentarias, pues no se puede perder de vista que tal contrato es un acuerdo de voluntades y que su celebración no nace de la imposición unísona de la entidad estatal, como si lo sería para el caso de los actos administrativos, y en este caso, es deber de la entidad dar aplicación al Principio de Planeación, con el fin de iniciar con los trámites preparatorios para materializar el respectivo contrato.
Para el caso concreto, como bien lo establece el artículo 2 de la Ley 119 de 1994 la misión del SENA es la de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país, misión que debe cumplir no solo la Dirección General de la entidad, sino también las Regionales y Centros de Formación.
Por ende, la misión institucional comprende la realización de actividades y acciones dentro y fuera del lugar habitual de trabajo o de prestación de servicios, tanto de sus funcionarios como de sus contratistas, situación que se presenta constantemente a través de la prestación del servicio por parte de la entidad y que requiere por sí, su desplazamiento hacía otras áreas, ya sean rurales o por fuera de su lugar habitual de trabajo, cuando así se requiera.
En ese orden de ideas, los Directores Regionales y Subdirectores de Centro deben prever que dentro de las actividades a realizar por parte de los instructores se encuentra la posibilidad de que estos deban desplazarse a otras zonas por vía aérea para cumplir con sus funciones u obligaciones, razón por la cual, al adquirir un bien o servicio, en este caso, tiquetes aéreos, la regla general es que se adquieran con aplicación de normas específicas de contratación estatal (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015, y demás normas complementarias y reglamentarias), más aún cuando se evidencie que no se cuenta o no se va a contar con dicho servicio.
Por otro lado, y de manera excepcional, encontramos que a través de la Resolución 092 de 2015, "Por la cual se reglamentan los gastos de viaje para los contratistas del SENA y se deroga la Resolución 01232 de 2013", se establecen unas condiciones para los eventos en que, para el desarrollo de actividades institucionales, se requiera la prestación de servicios por parte de los contratistas y estos deban desplazarse por vía aérea a otras partes del territorio. En dicho caso debe tenerse en cuenta lo siguiente:
“ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente Resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
GASTOS DE VIAJE: Corresponde al pago que se confiere a contratistas para cubrir el valor de los tiquetes aéreos o terrestres en que tengan que incurrir para desplazarse fuera de su domicilio contractual para el cumplimiento y alcance de los resultados para los cuales fueron contratados, previa autorización escrita del Ordenador del Gasto respectivo.
GASTOS DE TRANSPORTE: Corresponde al pago que se confiere a contratistas para cubrir el valor de los tiquetes aéreos o terrestres en que tengan que incurrir para desplazarse fuera de su domicilio contractual para el cumplimiento y alcance de los resultados para los cuales fueron contratados previa autorización escrita del Ordenador del Gasto respectivo.
ARTÍCULO 2o. (…) Los Subdirectores de Centro y Directores Regionales deberán adelantar el trámite de estudio, liquidación, aprobación, ordenación de gasto y ordenación del pago de transporte, alojamiento y alimentación de los contratistas que tengan que cumplir su objeto contractual fuera de su domicilio contractual.
(…)
PARÁGRAFO. El acto administrativo mediante el cual se aprueba, autoriza y ordena los gastos de desplazamiento al contratista, es el establecido por la Dirección Administrativa y Financiera, el cual se debe enviar con la debida anticipación al Grupo de Presupuesto en la Dirección General y a los Grupos de Apoyo Administrativo o quien haga sus veces en las Regionales y Centros para el registro presupuestal previo.
ARTÍCULO 4o. LEGALIZACION DE LOS GASTOS DE VIAJE. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 2384 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha final del desplazamiento, el contratista debe allegar ante el Grupo de Tesorería de la Dirección General o ante quien haga sus veces en las Direcciones Regionales y Centros de Formación Profesional Integral, según el caso, los siguientes documentos:
(…)
d) En caso de no existir convenio para el suministro de tiquetes y este sea comprado por el contratista directamente, factura de compra.
ARTÍCULO 6o. GASTOS DE TRANSPORTE. Los gastos de transporte serán cubiertos en las siguientes modalidades:
1. Entregando los tiquetes
(…)
PARÁGRAFO. En el evento en que no se cuente con el contrato de suministro de tiquetes aéreos, el contratista podrá ser autorizado para adquirir los pasajes y el valor a reconocer será el equivalente a la tarifa comercial en clase económica.”
Para el caso de los servidores públicos de la planta del SENA, la Resolución 2838 de 2016, “Por la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”, señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 4o ORDENACIÓN DEL GASTO Y PAGO DE COMISIONES. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Resolución 903 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> Para otorgar comisiones deberá existir un acto administrativo (Orden de Viaje) debidamente firmada por el Ordenador del Gasto respectivo, en la cual se indique el objeto, lugar de la comisión, número de días, fechas de inicio y finalización y el valor total de los viáticos a reconocer; esta ordenación del gasto y pago se realizará a través de la plataforma establecida para el trámite.
(…)
ARTÍCULO 8o. CLASIFICACIÓN GASTOS DE TRANSPORTE. Para efectos de esta resolución los gastos de transporte se clasifican en:
8.1. Gastos ordinarios. Corresponden a tiquetes aéreos, terrestres, fluviales o marítimos, requeridos para el desplazamiento del comisionado entre su lugar de trabajo y el de destino.
Los gastos ordinarios de transporte serán cubiertos en las siguientes modalidades:
8.1.1. En forma directa, entregando los tiquetes al comisionado.
8.1.2. Asignando vehículo oficial para el cumplimiento de la comisión
8.1.3. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Resolución 903 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> Entregando el valor de acuerdo con las tarifas oficiales fijadas para el transporte respectivo, según sea el caso. Dicho valor deberá ser soportado por el respectivo tiquete o factura de compra por parte del comisionado.
Para el Suministro de tiquetes aéreos para la Dirección General, Direcciones Regionales y Centros de Formación Profesional Integral a nivel nacional e internacional se deberá tener en cuenta los lineamientos que emita sobre el tema la Dirección Administrativa y Financiera.” Subrayado nuestro.
De acuerdo a la normatividad transcrita, tanto los contratistas como los funcionarios del SENA, podrían ser autorizados por el ordenador del gasto para sufragar los gastos de desplazamiento o las comisiones respectivamente, y reconocer los valores conforme a las tarifas reconocidas por el SENA en la reglamentación expedida sobre esta materia, siguiendo los trámites de autorización y legalización de órdenes de viaje y comisiones.
CONCLUSIÓN
Respecto a la inquietud presentada sobre “(…) si es posible mientras se suscribe el contrato reconocer los desplazamientos aéreos a través de una resolución motivada”, se precisa que:
Si bien no se está indicando en su solicitud que se deba adquirir tiquetes aéreos a través de un acto administrativo, es preciso aclarar que esta figura no es la herramienta para poder adquirir un bien o servicio por parte de una entidad estatal teniendo en cuenta su naturaleza unilateral. La adquisición de este tipo de servicios debe materializarse a través de la celebración de un contrato estatal, siguiendo las reglas y principios señaladas en el Estatuto General de Contratación Pública y sus normas complementarias y reglamentarias, todo esto con la debida planeación a que haya lugar.
De manera excepcional y debidamente justificada, tanto jurídica como fácticamente, tanto los contratistas como los funcionarios del SENA, podrían ser autorizados por el ordenador del gasto para adquirir los tiquetes aéreos para el desplazamiento o las comisiones respectivamente. De conformidad con las resoluciones expedidas en relación con las órdenes de viaje y comisiones de servicios, la autorización podría darse desde la expedición de este acto administrativo, y reconocer los valores al momento de su liquidación, limitándose en todo caso a las tarifas autorizadas por el SENA y siguiendo los procedimientos diseñados por la Dirección Administrativa y Financiera para el efecto.
En tal sentido, en respuesta a la consulta se informa que, tal como lo señala la Resolución 092 de 2015, "Por la cual se reglamentan los gastos de viaje para los contratistas del SENA " y la Resolución 2838 de 2016, “Por la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”, es mediante acto administrativo que los ordenadores del gasto de las Regionales y Centros de Formación aprueban, autorizan y ordenan los gastos de desplazamiento al contratista o comisiones (orden de viaje) para los funcionarios. Se reitera que los procedimientos y tarifas serán los vigentes conforme a la normatividad del SENA y los lineamientos de la Dirección Administrativa y Financiera.
En estos términos y conforme a la normatividad y jurisprudencia vigentes a la fecha de emisión de este concepto, se da respuesta al cuestionamiento formulado, indicando que este se rinde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
1. Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Cuarta, Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03531-01(17264) - Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas
2. Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Cuarta, Radicación número: 11001-03-27-000-2013-00007-00 (19950) - Consejero ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto
3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación No. 850012331000030901 - Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero, radicación 11001-03-25-000-2012-00762-00(2520-12). Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero
