CONCEPTO 12 DE 2023
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
Constitución Política de Colombia de 1991 artículos 122, 150, 189.
Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 22
Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 20, 42, 61, 64.
Decreto 1045 de 1978, artículo 3.
Ley 1045 de 1978, artículo 45.
Decreto Ley 415 de 1979 artículo 8.
Decreto 1014 de 1978 artículo 20.
Ley 4 de 1992, artículo 3.
Decreto 770 de 2005, artículo 2.
Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017. artículos 2.2.5.5.21, 2.2.5.5.25, 2.2.5.5.27.
Decreto 453 de 2022, artículo 11.
Decreto 460 de 2022, artículo 2 y 3.
Resolución 2838 de 2016, artículo 1.
Resolución 1004 del 1 de septiembre de 2020.
Resolución No.1-00539 de 2022.
Manual de prestaciones sociales del SENA, proceso Gestión del Talento Humano. Código: GTH-M-001 del 03 de septiembre de 2021.
Sentencias de la Corte Constitucional y Consejo de Estado.
Doctrina Departamento Administrativo de la Función Pública.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.
En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente, a saber:
La Constitución, Política de 1991, en el artículo 150, establece que le corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. (…)
Así mismo, el artículo 189 de la Constitución Política, determina que le corresponde al presidente de la República como jefe de Estado, jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.”
A su vez, el artículo 122 de la Constitución Política, dispone que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento y para proveer los de carácter remunerado deben estar contemplados en la planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
De ahí que el Congreso de la República expide las leyes que fijan los objetivos y criterios mediante el cual el Gobierno nacional debe fijar el salario y el Gobierno Nacional fija el emolumento a recibir por parte del empleado público conforme a las funciones del cargo.
En este sentido, la Ley 4 de 1992, facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico y en el artículo 3 ibidem, dispuso como elementos estructurales del sistema salarial de los servidores públicos; la estructura de los empleos conforme a las funciones que se deban desarrollar, la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.
Adicionalmente el Decreto 770 de 2005 en el artículo 2 define el empleo como “…el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes y fines del estado y sus competencias laborales, funciones y requisitos específicos serán fijados por el respectivo organismo o entidad con fundamento en lo que establezca el Gobierno Nacional y los requisitos y competencias requeridas para cada empleo del nivel jerárquico salvo aquellos que se establezca por la constitución o la ley”.
También, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dispone que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios; factores salariales que serán tenidos en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio civil, radicado 1393, 18 de julio de 2002, M.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce, señalo:
(…)
Para la Sala, ante todo, es necesario precisar los conceptos de salario, sueldo, factor salarial, asignación básica, emolumentos y escalas de remuneración.
El salario "... aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) "constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones." En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que "además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios."
El sueldo, tal y como lo precisó esta Sala en Consulta 705 de 1995, es una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública, mientras que el salario es una noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
La asignación básica correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del decreto 1042 de 1978, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.
Según el artículo 42 ibidem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.
Emolumento lo define el Diccionario de la Lengua Española como "Gaje, utilidad o propina que corresponde a un cargo o empleo."
Por último, la escala de remuneración, o tabla salarial, "...consiste en un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias económicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio." (Negrilla y cursiva fuera de texto)
De igual manera, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil mediante Consulta C.E. 923 del 27 de noviembre de 1996, consejero Ponente Cesar Hoyos Salazar, sobre la noción de salario en el régimen de los empleados públicos, señalo:
1.2 La noción de salario en el régimen de los empleados públicos. De manera general se puede afirmar que el criterio adoptado por la legislación referente a los empleados públicos fue el de que los pagos retributivos del servicio tuvieran carácter habitual, para que constituyeran salario.
Así lo consagró el artículo 42 del Decreto - ley 1042 de 1978, el cual dispone, luego de que el 41 ha determinado la noción de salario en especie. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario:
a) Los incrementos por antigüedad a que se refiere los artículos 49 y 97 de este decreto;
b) Los gastos de representación;
c) La prima técnica;
d) El auxilio de transporte;
e) El auxilio de alimentación;
f) La prima de servicio;
g) La bonificación por servicios prestados;
h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”
De lo anterior se concluye que la asignación básica está supeditado al grado establecido en la nomenclatura y nivel conforme a los requisitos de conocimiento y experiencia exigidos para el cargo; mientras que el salario son todos aquellos emolumentos que recibe el empleado público de manera habitual y periódica como retribución al servicio prestado el cual contempla no solo la asignación básica mensual, sino también los incrementos de antigüedad, gastos de representación, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, primas, bonificaciones, viáticos.
Así mismo, el Decreto 1045 de 1978, fija las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional y en el artículo 3, del reconocimiento de las prestaciones, establece que las entidades a que se refiere el artículo segundo del precitado decreto reconocerán y pagarán a sus empleados públicos únicamente las prestaciones sociales ya establecidas por la ley; a los trabajadores oficiales, además de estas, las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales celebrados o preferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia. Las prestaciones que con denominación o cuantía distinta a la establecida en la ley se hayan otorgado a los empleados públicos en disposiciones anteriores a este decreto, continuarán reconociéndose y pagándose en los mismos términos.
Por lo tanto, para la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados públicos o trabajadores oficiales debe tenerse en cuenta todos los factores que hacen parte del salario, más la asignación básica fijada para el cargo.
Ahora bien, la prima de localización del SENA se encuentra regulada en la siguiente normatividad:
Decreto 1042 de 1978, artículo 20, dispone:
“Los empleados públicos que prestan sus servicios en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura en la ciudad de Barrancabermeja, en el departamento del Chocó, y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA, percibirán una prima de mil doscientos cincuenta pesos ($1.250.00) mensuales por concepto de esta prestación. En ningún caso se podrán recibir viáticos y prima de localización simultáneamente. // A partir del 1o de enero de 1979 los empleados públicos que prestan sus servicios en los departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros fijos de los territorios nacionales, recibirán esta prestación”
Dicha disposición fue modificada por el artículo 8 del Decreto Ley 415 de 1979, en los siguientes términos:
Artículo 8 La prima de localización constituye parte integral de la asignación básica mensual de los empleados del SENA. En consecuencia, los empleados públicos que presten sus servicios en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura, en la ciudad de Barrancabermeja, en el Departamento del Chocó y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA, en los Departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros Fijos de los Territorios Nacionales, percibirán una prima de unos mil quinientos pesos ($ 1.500.00) mensuales, por concepto de esta prestación. En ningún caso se podrá recibir viáticos y prima de localización simultáneamente. (Esta prima se incrementará en un veinte por ciento (20%) anualmente.) (declarado inexequible C-408 de 2021)
De igual forma, la Resolución 1004 del 1 de septiembre de 2020 “Por la cual se adopta el manual de prestaciones sociales y otros pagos asociados a la nómina, para los empleados públicos y trabajadores oficiales del SENA” establece los derechos, las cuantías, los tiempos de servicios y los requisitos legales requeridos para ser percibidos por laborar en la entidad y define la prima de localización, en los siguientes términos:
PRIMA DE LOCALIZACIÓN: Definición: Es el pago mensual que le hace el SENA a sus empleados públicos y trabajadores oficiales por laborar permanentemente en las siguientes zonas geográficas del país: en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura; en la ciudad de Barrancabermeja; en el Departamento del Chocó y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA; en los Departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros Fijos de los antes denominados Territorios Nacionales (Arauca, Casanare, Caquetá, Putumayo, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada). Esta prima de localización constituye parte Integral de la asignación básica mensual de los empleados públicos del SENA.
(….)
Perdida del derecho
En ningún caso se podrán percibir viáticos y prima de localización simultáneamente. Concepto DAFP 20206000177441, indica que si el funcionario no se encuentra desempeñando las funciones en las regiones que establece la norma, no tendrá derecho a percibir el pago por el concepto de prima de localización. Reconocimiento y pago Esta prima se pagará mensualmente por el sistema de nómina procesada de acuerdo con el procedimiento establecido (…)”
En concordancia con el Manual de prestaciones sociales del SENA, proceso Gestión del Talento Humano, Código: GTH-M-001 del 03 de septiembre de 2021, define la prima de localización como “(…) el pago mensual que le hace el SENA a sus empleados públicos y trabajadores oficiales por laborar permanentemente en las siguientes zonas geográficas del país: en el Centro náutico Pesquero del Buenaventura; en la ciudad de Barrancabermeja; en el Departamento del Choco y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA; en los Departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros fijos de los antes denominados Territorios Nacionales ( Arauca, Casanare, Caquetá, Putumayo, San Andres, Providencia y Santa Catalina, Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada) // Esta prima de localización constituye parte integral de la asignación básica mensual de los empleados públicos del SENA. (…) Esta prima se pagará mensualmente por el sistema de nómina procesada de acuerdo con el procedimiento establecido.
(…) En ningún caso se podrán percibir viáticos y prima de localización simultáneamente. (…)”
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-408 del 24 de noviembre de 2021, Magistrada Ponente Dra. Cristina Pardo Schlesinger, sobre la Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8 del Decreto Ley 415 de 1979, relacionado con la prima de localización, señalo:
116. Como puede deducirse de lo anterior, la prima de localización está prevista para aquellos servidores públicos que presten sus servicios de forma permanente en zonas en las cuales, por las condiciones geográficas, de vías y medios de transporte, de alteración del orden público, el ingreso a ellas, la permanencia y la movilización en las mismas exige un esfuerzo físico y económico para quienes pretenden cumplir con su labor. De manera que esta prestación puede entenderse como un incentivo económico para que los empleados públicos y trabajadores oficiales que la reciben puedan asumir la prestación del servicio en las regiones a las cuales alude la norma acusada.
(…)
151. En primer lugar, la Corte Constitucional insistió en que la prima de localización en sí misma no había sido cuestionada y por lo tanto, la misma permanecía vigente, resaltando su finalidad y que el riesgo que asumen los funcionarios del Sena al trasladarse a estas zonas y prestar sus servicios en ellas, debía ser recompensado por el Estado. En segundo lugar, al mantener su vigencia dentro del ordenamiento jurídico, esta prima deberá ser objeto de los incrementos anuales correspondientes que realice el Gobierno y dentro de los parámetros específicos trazados por el legislador en la ley marco, garantizando así el carácter móvil del salario de estos funcionarios que la reciben. En este entendido, la supresión del aumento contemplado en la norma demandada, tampoco se constituye en una medida regresiva.
152. Por las razones expuestas, esta Corte declaró inexequible la expresión "[e]esta prima se incrementará en un veinte por ciento (20%) anualmente" sin que ello implique, de manera alguna, que esta prima no será objeto de incrementos anuales. Reiteró que esta asignación se aumentará anualmente en el mismo porcentaje señalado para los incrementos salariales fijados por el Gobierno para todos los servidores públicos del Estado.”
Por lo tanto, la prima de localización hace parte de la asignación básica mensual que recibe algunos empleados públicos del SENA que prestan sus servicios en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura, en la ciudad de Barrancabermeja, en el Departamento del Chocó y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA, en los Departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros Fijos de los Territorios Nacionales. (Arauca, Casanare, Caquetá, Putumayo, San Andres, Providencia y Santa Catalina, Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada) y el valor a incrementar se realizará anualmente conforme al porcentaje señalado para el incremento salarial fijado por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Estado.
Por ello, los empleados públicos del SENA que se encuentran en las condiciones anteriormente previstas reciben como asignación básica mensual: el valor asignado al correspondiente empleo conforme a sus funciones, experiencia, denominación y grado y la prima de la localización; es decir que estos dos emolumentos hacen parte de la asignación básica mensual; por lo tanto, la prima de localización al hacer parte de la asignación básica mensual debe tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.
De otro lado, respecto a los viáticos recibidos objeto de una comisión de servicio por parte del empleado público o trabajador oficial, se debe tener en cuenta la siguiente normatividad:
El Decreto Ley 1042 de 1978 en el artículo 61, de los viáticos, establece que los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos y el artículo 64, dispone que “dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, solo se reconocerá el cincuenta por ciento del valor fijado en el Artículo 62”.
Sobre la comisión de servicios, el artículo 22 del Decreto Ley 2400 de 1968 prevé que “A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: Para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera. El Gobierno reglamentará las condiciones, términos y procedimientos para conceder comisiones. // Parágrafo: En ningún caso podrá conferirse comisión para ejercer funciones que no sean propias de la administración pública. // ….”
A su turno, el Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, dispone:
ARTÍCULO 2.2.5.5.21 Comisión. El empleado se encuentra en comisión cuando cumple misiones, adelanta estudios, atiende determinadas actividades especiales en sede diferente a la habitual o desempeña otro empleo, previa autorización del jefe del organismo. La comisión puede otorgarse al interior del país o al exterior.
ARTÍCULO 2.2.5.5.25. Comisiones de servicios. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado. // Esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento. // PARÁGRAFO. Se podrá otorgar comisión de servicios a los líderes sindicales debidamente acreditados por las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo Colectivo de contenido general, para que puedan participar en foros, congresos, cursos al interior o al exterior en materias relacionadas con su actividad, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales de cada entidad." (modificado por el Art. 6 del Decreto 498 de 2020)
ARTÍCULO 2.2.5.5.27 Derechos del empleado en comisión de servicios. El empleado en comisión de servicios en una sede diferente a la habitual tendrá derecho al reconocimiento de la remuneración mensual que corresponde al cargo que desempeña y al pago de viáticos y, además, a gastos de transporte, cuando estos últimos se causen fuera del perímetro urbano. El valor de los viáticos se establecerá de conformidad con los lineamientos y topes señalados en el decreto anual expedido por el Gobierno Nacional. // Cuando la totalidad de los gastos que genere la comisión de servicios sean asumidos por otro organismo o entidad no habrá lugar al pago de viáticos y gastos de transporte. Tampoco habrá lugar a su pago cuando la comisión de servicios se confiera dentro de la misma ciudad. // Si los gastos que genera la comisión son asumidos de forma parcial por otro organismo o entidad, únicamente se reconocerá la diferencia.
Por consiguiente, el empleado público que se encuentra en comisión de servicios para el cumplimiento de las funciones propias de su empleo en un lugar diferente a su sede habitual de trabajo tiene derecho al reconocimiento tanto de la asignación básica mensual como al pago de los viáticos y los gastos de transporte.
En este sentido, la Resolución 2838 de 2016, reglamentó al interior de la entidad la comisión de servicio para los servidores públicos del SENA, y en el artículo 1, se estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
1.1. COMISIONADO. Es el Servidor Público (Empleado Público o Trabajador Oficial) sobre quien recae la responsabilidad y cumplimiento de una comisión de servicios. Cada comisionado debe responder por la legalización de la comisión de servicio independientemente de la condición en la cual se le otorgue.
(…)
1.3. SEDE DE TRABAJO. Para efectos de la presente Resolución, las sedes de trabajo se encuentran determinadas en la Resolución 2191 de 1991 y demás normas que la modifiquen, aclaren, adicionen o complementen.
1.4. COMISIÓN DE SERVICIOS. Es la designación que se hace, por el funcionario competente, a un Servidor Público vinculado con la Entidad, para ejercer temporalmente las funciones propias de su cargo, cumplir funciones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de interés para la Entidad, desarrollar las actividades inherentes al cumplimiento de los planes, programas y proyectos del SENA, en un lugar diferente al de su sede habitual de trabajo.
1.5. VIÁTICOS. Es la suma diaria destinada a atender los gastos de manutención y alojamiento del comisionado de conformidad con la Resolución de escala de viáticos para la correspondiente vigencia fiscal.”
Además, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, en sentencia Radicación número: 05001-23-31-000-2002-01105-01(0936-11) del cinco (5) de julio de dos mil doce (2012), C.P. Bertha Lucia Ramirez de Páez, sobre los viáticos, sostuvo que:
(…)
El Artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 prevé que los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión constituyen salario, y tendrán derecho a ellos los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios (Artículo 61), se fijarán según la remuneración mensual del funcionario que deba viajar en comisión (Art. 62); dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento del valor (Art. 64); las comisiones de servicio se conferirán mediante acto administrativo en el cual se expresará el término de su duración, que no podrá exceder de treinta días. Dicho término podrá prorrogarse hasta por otros treinta días, cuando fuere necesario por la naturaleza especial de las tareas que deban desarrollarse (Art. 65).
En el sistema general de administración de personal de los Servidores Públicos, los viáticos solamente se reconocen por comisión de servicios, más no por otra situación administrativa y, por una duración determinada de tiempo, no de manera indefinida, pues se busca compensar el desplazamiento temporal del empleado del lugar donde trabaja.
Han sido reiterados los pronunciamientos de esta Corporación, en los que se ha conceptuado sobre los "viáticos", es así como en Sentencia de 19 de abril de 2007, Radicación No. 25000-23-25-000-1998-02115-01(3549-04), Actor: Julio Álvarez, M.P. Jesús María Lemus Bustamante, se dijo:
"(…) En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial, que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio. Así los viáticos tienden a compensar los gastos que causa a un empleado o trabajador el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación principalmente. (…)"
De modo que si el servidor público de la entidad ejerce de forma temporal las funciones propias de su cargo en un lugar diferente al de su sede habitual de trabajo tiene derecho a recibir un emolumento por concepto de viáticos para atender los gastos de manutención y alojamiento para el cumplimiento de la comisión de servicio.
Ahora bien, el Decreto 460 de 2022, “por la cual se fijan las escalas de viáticos” en el artículo 2, faculta a las entidades para fijar el valor de los viáticos según la remuneración mensual del empleado comisionado y para determinar el valor del viatico se tendrá en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad, en el caso en que el comisionado no requiera pernoctar solo se reconocer el cincuenta por ciento (50) del valor fijado.
En virtud de lo anterior, el Director General expidió la Resolución No.1-00539 de 2022 y fijó las escalas de viáticos y gastos de transporte en el SENA para la vigencia fiscal 2022 conforme a la clasificación de las ciudades y municipios del país en tres categorías: A, B y C y a la base de liquidación dispuesta en el Decreto 460 de 2022.
De igual manera, el Decreto 460 de 2022, en el artículo 3, señala:
Artículo 3o. Autorización de viáticos. El reconocimiento y pago de viáticos será ordenado en el acto administrativo que confiere la comisión de servicios, en el cual se expresa el término de duración de la misma. // No podrá autorizarse el pago de viáticos sin que medie el acto administrativo que confiera la comisión y ordene el reconocimiento de los viáticos correspondientes. // Los viáticos solo podrán computarse como factor salarial para la liquidación de cesantías y pensiones cuando se cumplan las condiciones señaladas en la letra i) del artículo 45 del Decreto-ley 1045 de 1978.
Queda prohibida toda comisión de servicios de carácter permanente.
Parágrafo 1°. Los viáticos y gastos de viaje se les reconocen a los empleados públicos y, según lo contratado, a los trabajadores oficiales del respectivo órgano, y cubren los gastos de alojamiento, alimentación y transporte cuando previo acto administrativo, deban desempeñar funciones en lugar diferente de su sede habitual de trabajo.
(…)
Parágrafo 2°. No habrá lugar al pago de viáticos o su pago se autorizará en forma proporcional, a criterio de la entidad y con fundamento en los aspectos previstos en el artículo 2 de este Decreto, cuando en el caso de otorgamiento de comisiones de servicio para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de entidades privadas, los gastos para manutención y alojamiento o para cualquiera de ellos fueren sufragados por el respectivo gobierno, organismo o entidad. “(Negrilla fuera de texto)
Así mismo, el artículo 45 de la Ley 1045 de 1978, señala que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: (…) a) La asignación básica mensual; (…) i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio.
Conforme a los argumentos expuestos anteriormente se puede deducir que si bien la prima de localización hace parte de la asignación básica mensual que recibe el empleado público por ostentar las condiciones previstas en el artículo artículo 8 del Decreto Ley 415 de 1979, en los eventos en que dicho empleado público se encuentre en comisión de servicio fuera de su sede habitual de trabajo no podrá liquidarse los viáticos con base en la suma recibida por concepto de prima de localización en razón a que la norma de manera taxativa estipula que en ningún caso se podrá recibir viáticos y prima de localización de forma simultánea. es decir, existe una prohibición legal para tener en cuenta la prima de localización como factor del salario básico mensual para liquidar los viáticos.
Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en Concepto 44481 de 2019, Radicado No.: 20196000044481, al atender la consulta ¿La prima de localización se debe tener en cuenta como factor salarial al momento de liquidar los viáticos? señalo lo siguiente:
(…) la norma condiciona el reconocimiento y pago de dicha remuneración a que los empleados sujetos de este emolumento no perciban viáticos paralelamente, sin importar si se encuentran en comisión de servicios, o no.
En consecuencia, la prima de localización y los viáticos son remuneraciones incompatibles, en tanto no es procedente percibirlas simultáneamente por expresa prohibición legal.
En conclusión, aquellos empleados públicos que perciban prima de localización no podrán percibir adicionalmente viáticos, en tanto aquellos que no la perciban, serán sujetos del reconocimiento y pago de los viáticos como consecuencia del ejercicio de comisiones de servicio a su cargo.”
De igual manera, el Coordinador del Grupo de Salarios de la Secretaría General, mediante comunicación No. 2-2018-014119 del 27 de noviembre de 2018, sobre el particular, señalo:
“ De acuerdo con lo establecido en las normas transcritas, el hecho de que la prima de localización no sea compatible con el reconocimiento y pago de viáticos, no significa que el ordenador del gasto pueda escoger cuál de las dos paga, puesto que ya las normas generales y especiales del SENA han definido esta situación. Así por disposición del artículo 64 del Decreto ley 1042 de 1978, el artículo 2.2.5.5.27 del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 6 de la Resolución 2838 de 2016, cuando un servidor público se desplaza afuera de su sede habitual de trabajo deben pagarse viáticos, ya que es ese concepto el que está destinado legalmente a sufragar los gastos de manutención y alojamiento del comisionado por fuera de su sede habitual de trabajo, por el contrario, la prima de localización se causa mientras el servidor público se encuentre en su sede habitual de trabajo ubicada en uno de los territorios que señala la norma. En consecuencia, cuando un servidor público sale de su sede habitual de trabajo debe pagarse viáticos y descontarse la prima de localización por esos días, debiendo hacer el Centro de Formación el correspondiente reporte en nómina. De acuerdo con la reunión de relacionamiento sindical realizada el 27 de noviembre de 2018, una vez abordado el tema la Secretaria General se comunicó telefónicamente con el Subdirector de Centro que hace las veces de Director Regional en Vichada y le aclaró el alcance normativo para que no continúe la situación” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
De allí que si el servidor público que se encuentre en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura; en la ciudad de Barrancabermeja; en el Departamento del Chocó y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA; en los Departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros Fijos de los antes denominados Territorios Nacionales (Arauca, Casanare, Caquetá, Putumayo, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada) y sale de su sede habitual de trabajo se le debe reconocer y pagar los viáticos, sin embargo se debe descontar de la prima de localización los días que se encuentre en comisión de servicio el empleado público, pues en ningún caso se podrá recibir viáticos y prima de localización simultáneamente.
Ahora frente a tener en cuenta la prima de localización para el pago de seguridad social (salud y pensión) de los trabajadores y funcionarios, el Coordinador del Grupo de salarios de la Secretaría General, Grupo de Salarios, mediante correo electrónico del 3 de febrero, sostuvo:
La prima de localización fue creada por el artículo 8 del Decreto 1014 de 1978, "Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones.
Posteriormente el Decreto 415 de 1979 dicto otras disposiciones frente a la prima de localización, estableciendo en el numeral 8 lo siguiente:
ARTÍCULO 8 La prima de localización constituye parte integral de la asignación básica mensual de los empleados del SENA. En consecuencia, los empleados públicos que presten sus servicios en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura, en la ciudad de Barrancabermeja, en el Departamento del Chocó y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA, en los Departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros Fijos de los Territorios Nacionales, percibirán una prima de un mil quinientos pesos ($ 1.500.00) mensuales, por concepto de esta prestación. En ningún caso se podrá recibir viáticos y prima de localización simultáneamente. Esta prima.se incrementará en un veinte por ciento (20%) anualmente.
En virtud de lo anterior la prima de localización constituye parte integral del salario, por lo tanto, debe ser tenida en cuenta como base de cotización de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y actualmente se paga la seguridad social teniendo en cuenta esta prima. (Negrilla y cursiva fuera de texto)
De ahí que para liquidar las prestaciones sociales de los empleados públicos que tienen prima de localización, se encuentra que este emolumento por disposición legal hace parte de la asignación básica mensual tal como lo contempla el artículo 8 del decreto Ley 415 de 1979 y como tal debe tenerse en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales y Seguridad Social.
Finalmente, el artículo 11 del Decreto 453 de 2022, dispone que “el Departamento Administrativo de la Función Pública es el órgano competente para conceptuar en materia salarial y prestacional. Ningún otro órgano puede arrogarse esta competencia.”, por lo tanto, cualquier duda sobre la forma de liquidar las prestaciones sociales cuando se recibe prima de coordinación y viáticos debe ser previamente consultado con el Departamento Administrativo de la Función Pública.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto y a lo dispuesto por la función Pública sobre el particular.
Cordial saludo,
