CONCEPTO 14 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXX – xxxxxx@sena.edu.co, Director Regional Quindío - 631010 |
| De: | XXXXXX - Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos - Dirección Jurídica - 1-0020 |
| Asunto: | Respuesta Concepto descuentos servidores públicos – límites – garantía salario mínimo y mínimo vital – préstamos Fondo Nacional de Vivienda del SENA |
Mediante comunicación electrónica de fecha 18 de octubre de 2024, radicada con el número 63-9-2024-013480, solicita concepto sobre la viabilidad de realizar descuentos a trabajador oficial por concepto de préstamos de vivienda, a pesar de que tiene embargos por alimentos y por proceso de cobro coactivo por parte de la entidad, lo cual afecta su capacidad de pago.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En el presente caso es necesario advertir que el Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica no resuelve ni se pronuncia sobre casos o asuntos de carácter particular y concreto, los cuales deben resolverse por las instancias y dependencias competentes.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS
- Decreto ley 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” – 12
Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, que compiló entre otros el Decreto reglamentario 1848 de 1969 – artículos 2.2.31.5, 2.2.31.6., 2.2.31.7., 2.2.31.8.
Acuerdo 12 de 2014, modificado por los Acuerdos 4 de 2017, 3 de 2019 y 2 de 2022 expedidos por el Consejo Directivo Nacional del SENA, se adoptaron las normas reguladoras del Fondo Nacional de Vivienda
Reglamento Interno de Recaudo de Cartera del SENA
Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SENA y SINTRASENA – artículo 34
Resolución 1-01595 de 2022 por la cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Vivienda del SENA – artículos 4, 13 y 17
Sentencias T-1015 de 2006, T – 512 de 2009 - Corte Constitucional
Concepto 348211 de 2019 - Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP
ANÁLISIS
- DESCUENTOS AUTORIZADOS DEL SALARIO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - LÍMITES
El Decreto ley 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” respecto a las deducciones autorizadas sobre el salario de los servidores públicos, dispuso:
“ARTICULO 12. DEDUCCIONES Y RETENCIONES. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.
No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario.
Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil, y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal”.
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, que compiló entre otros el Decreto reglamentario 1848 de 1969, establece:
“ARTÍCULO 2.2.31.5. DESCUENTOS PROHIBIDOS. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.
Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:
a) Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y
b) Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.
“ARTÍCULO 2.2.31.6. DEDUCCIONES PERMITIDAS. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente:
a) A cuotas sindicales, conforme a los trámites legales respectivos.
b) A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial.
c) A cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado oficial, dentro de los límites legales.
d) A satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con sujeción a los procedimientos que regulen esta especie de sanción disciplinaria, y
e) A cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar, en la proporción establecida para las cooperativas.
“ARTÍCULO 2.2.31.7. INEMBARGABILIDAD DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL. No es embargable el salario mínimo legal, excepto en los casos a que se refiere el artículo siguiente.
“ARTÍCULO 2.2.31.8. INEMBARGABILIDAD PARCIAL DEL SALARIO.
1. Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias que se deban conforme a lo dispuesto en el Código Civil, lo mismo que para satisfacer las obligaciones impuestas por la Ley para la protección de la mujer y de los hijos.
2. En los demás casos, solamente es embargable la quinta parte de lo que exceda del valor del respectivo salario mínimo legal”.
Sobre el tema, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-1015 de 2006, señaló lo siguiente:
“De acuerdo con lo expuesto, tanto el Código Sustantivo del Trabajo como el Decreto 3135 de 1968 –reglamentado por el Decreto 1848 de 1969– establecen dos límites básicos para los descuentos autorizados por el trabajador (privado u oficial) o por el empleado público:
(i) el salario mínimo legal; y
(ii) aquello que afecte la parte inembargable del salario, frente a lo cual las mismas normas establecen que solamente es embargable la quinta parte de lo que excede el salario mínimo legal.
En el presente caso, el actor es destinatario de una orden de embargo originada en un proceso de alimentos (que no se discute) y, además, es objeto de algunos descuentos a favor de varios terceros, que adicionados a la medida cautelar, exceden claramente los límites fijados por el legislador para la protección del salario y, por tanto, aun existiendo autorización previa del trabajador, no pueden realizarse.
Como ya se dijo, se trata de normas de orden público que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley, (…)” (Subrayado nuestro)
Sobre la garantía al mínimo vital y a la vida digna, la Corte Constitucional en sede de tutela ha señalado que “En tratándose de los descuentos efectuados sobre los salarios y pensiones, y las medidas cautelares que puedan recaer sobre dichas prestaciones, la jurisprudencia constitucional ha precisado que ellos son permitidos, siempre y cuando respeten la regulación especial en la materia, y no sobrepasen los topes máximos previstos en ella.
La Corte Constitucional tiene dicho que se trata de normas de orden público que el pagador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el pensionado para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del mismo pensionado, el pagador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos a la mesada pensional más allá de lo permitido por la ley. Por ende, esa libertad de disposición salarial no es absoluta ya que debe ajustarse a otros derechos, también de rango constitucional como son la protección a la familia, de los menores y de los ancianos…”. (Ver Corte Constitucional Sentencia T – 512 de 2009)
En relación con los descuentos autorizados sobre el salario y las prestaciones sociales de los servidores públicos, el Director Jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública mediante Concepto 348211 de 2019 expresó:
“(...) Con base en los argumentos legales y jurisprudenciales citados, puede concluirse que los descuentos efectuados sobre los salarios de un servidor público, deben estar expresamente autorizados y definidos por la Ley. Es ésta la que define en qué oportunidades se puede descontar, el porcentaje máximo autorizado, y sobre qué concepto recae. Las normas que contemplan esta posibilidad, hacen alusión a los salarios del empleado y por tanto, debe concluirse que no procede sobre las prestaciones sociales; no es procedente que el intérprete de la ley amplíe el concepto autorizado legalmente. Adicionalmente, acudiendo a la intención del legislador respecto a la Ley 1527 de 2012, igualmente se deduce que éste sustrajo de manera explícita las prestaciones sociales de la norma que reglamenta las libranzas, por las objeciones realizadas por el Presidente de la República. Así las cosas, se infiere que los descuentos para los empleados públicos, recaen únicamente sobre los salarios de los mismos, trátese de libranza, descuentos de ley, autorizados por el servidor o por orden judicial, y sólo podrán realizarse en los porcentajes descritos por la norma.
De acuerdo con lo expuesto, podemos extractar las siguientes premisas:
1. Los descuentos que puede efectuarse a un servidor públicos son:
- Los realizados con ocasión de una orden judicial (embargo del salario);
- Los dispuestos por ministerio de la ley
- Los autorizados por el trabajador y créditos por libranza (descuentos directos), siempre dentro de los límites señalados en la Ley.
1. El salario mínimo es inembargable y aun así, la única parte embargable es la quinta parte de lo que exceda del salario mínimo.
2. Cuando se trate de cobros por obligaciones alimentarias o en favor de una cooperativa, el límite será de 50% de cualquier salario, es decir incluido el mínimo. Debe mediar la orden de un juez para que sea procedente realizar el descuento.
3. Los jueces tienen la facultad de ordenar los descuentos, conforme a lo señalado por la Ley, vale decir, sobre salarios (no prestaciones) y con los topes señalados en la norma”[1].
En este sentido, conviene recordar que el artículo 344 del Código Sustantivo del Trabajo establece que las prestaciones sociales son inembargables, excepto si se trata de obligaciones contraídas con cooperativas y respecto a embargos por pensiones alimentarias.
- MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DEL PROCESO COACTIVO
El Reglamento Interno de Recaudo de Cartera del SENA, en relación con las medidas cautelares que se pueden decretar dentro del proceso administrativo de cobro coactivo, establece:
“ARTÍCULO 82. INEMBARGABILIDAD. Por regla general todos los bienes son embargables.
No obstante, la ley ha prohibido el embargo en razón a la naturaleza de los bienes o de las personas o entidades poseedoras de los mismos, de los siguientes bienes:
(...)
7. El salario mínimo mensual legal o convencional, y las cuatro quintas partes del excedente es inembargable, salvo que se trate de créditos con cooperativas legalmente autorizadas o para cubrir pensiones alimenticias. En ambos casos, la excepción opera hasta un monto del 50% del respectivo salario o excedente. (Artículos 154, 155 y 156 del Código Sustantivo del Trabajo). Es embargable hasta una quinta (1/5) parte de lo que exceda del salario mínimo legal o convencional.
- “ARTÍCULO 83. LÍMITE DE EMBARGO. Con el fin de evitar un perjuicio injustificado al ejecutado, los embargos y secuestros deberán estar limitados a lo necesario, para el cobro administrativo coactivo, el límite máximo está previsto en el artículo 838 del Estatuto Tributario, que señala: “(…) El valor de los bienes embargados no podrá exceder del doble de la deuda más sus intereses, incluidas las costas prudencialmente calculadas. (…)”.
Tratándose de un bien que no se pueda dividir sin sufrir menoscabo o disminuir gravemente su valor o utilidad, deberá ordenarse su embargo aun cuando su valor supere el límite antes anotado.
Para efecto de los embargos a cuentas de ahorro, librados por el Funcionario Ejecutor dentro de los procesos de cobro que este adelante contra personas naturales, el límite de inembargabilidad es de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, depositados en la cuenta de ahorros más antigua de la cual sea titular el ejecutado (artículo 837-1 E.T.N. y Ley 1066 de 2006 artículo 9o).
En el caso de procesos que se adelanten contra personas jurídicas no existe límite de inembargabilidad.
PARÁGRAFO. LIMITANTES DEL LÍMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR. El ejecutor de cobro al momento de limitar la medida de embargo, deberá atender lo contemplado en el artículo 681 del CPC[2]y/o en las normas que lo modifiquen”.
- FONDO NACIONAL DE VIVIENDA DEL SENA
Mediante el Acuerdo 12 de 2014, modificado por los Acuerdos 4 de 2017, 3 de 2019 y 2 de 2022 expedidos por el Consejo Directivo Nacional del SENA, se adoptaron las normas reguladoras del Fondo Nacional de Vivienda establece las causales para la périda del crédito de vivienda:
“ARTÍCULO 25. PÉRDIDA DE CRÉDITOS. Son causales para que el servidor público pierda el crédito que se le ha otorgado, las siguientes.
(...) 3. Falta de capacidad de pago al momento del desembolso del crédito, que impida cumplir con la amortización del crédito en las condiciones señaladas por el presente acuerdo y la resolución que lo reglamente.
(...) El Comité Nacional de Vivienda o el Comité Regional, según el caso, dejará constancia de la pérdida del crédito y de la causal que lo originó, de manera motivada”.
En este sentido, del artículo 4 del Acuerdo 12 de 2014 consagra las funciones de los comités de Vivienda. Sobre las funciones del Comité de Vivienda regional, el numeral 4.2. prevé:
“ARTÍCULO 4o. FUNCIONES DE LOS COMITÉS DE VIVIENDA. Serán funciones de los Comités de Vivienda, las siguientes:
(...) 4.2. DE LOS COMITÉS REGIONALES DE VIVIENDA.
(...) 3. Aprobar la pérdida de créditos otorgados a servidores públicos de la Regional, cuando se presente alguna de las causales enunciadas en el presente Acuerdo o en su reglamentación...”
En desarrollo de los acuerdos antes mencionados, se expidió la Resolución 1-01595 de 2022 por la cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Vivienda del SENA, la cual en su artículo establece:
“ARTÍCULO 4. ETAPAS PARA LA ADJUDICACIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS. La adjudicación de créditos hipotecarios del Fondo Nacional de Vivienda del SENA se hará cumpliendo las siguientes etapas:
(...) 8. Adjudicaciones: En firme los resultados de la evaluación de las solicitudes, el Comité Nacional de Vivienda y los Comités Regionales de Vivienda, procederán a la aprobación de los créditos de los “Afiliados del Fondo” dentro del término establecido en la convocatoria, por modalidades, en estricto orden de puntuación en cada regional y en la Dirección General, sujeto a la capacidad de pago del solicitante y hasta agotar el presupuesto asignado.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para el análisis de la capacidad de pago se debe tener en cuenta la remuneración del cargo titular del solicitante del crédito, certificada por el Grupo de Administración de Salarios en la Dirección General o la Coordinación del Grupo de Gestión de Talento Humano en las regionales según corresponda...” (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Para el desembolso del crédito, el artículo 13 de la Resolución 1-1595 de 2022 establece que para las diferentes modalidades de préstamos – compra de vivienda o lote, construcción de vivienda, liberación de gravamen hipotecario o mejoras locativas – se requiere entre otros requisitos allegar “Certificado actualizado de capacidad de pago expedida por el Grupo de Administración de Salarios en la Dirección General o la Coordinación del Grupo de Gestión de Talento Humano en las regionales, que le permita al servidor público cumplir con las obligaciones que adquiere con la entidad”.
Por su parte, el artículo 17 ibidem sobre la amortización del crédito prevé:
“ARTÍCULO 17. AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO. Los créditos otorgados por el Fondo Nacional de Vivienda del SENA serán pagados mediante el sistema de amortización de cuotas fijas que se causen a partir del desembolso del crédito hasta la cancelación de este o hasta la desvinculación del servidor público de la Entidad.
Si al realizar la proyección inicial del crédito en las anteriores condiciones el servidor público no cuenta con suficiente capacidad de pago para acceder al monto solicitado, el respectivo Administrador del Fondo de Vivienda podrá realizar la proyección mediante el sistema de cuotas mensuales con incremento anual del cinco por ciento (5%) y la aplicación del ciento por ciento (100%) de las cesantías e intereses que se causen a partir del otorgamiento y desembolso del crédito hasta la cancelación del mismo o hasta la desvinculación del servidor público de la Entidad...” ( Negrillas fuera de texto)
- TRABAJADORES OFICIALES
Acorde con lo estipulado en el artículo 34 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO suscrita entre el SENA y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA – SINTRASENA, el artículo 27 del Acuerdo 12 de 2014 frente a los créditos de vivienda para los trabajadores oficiales, prevé:
“ARTÍCULO 27. RÉGIMEN APLICABLE. Los créditos de los Trabajadores Oficiales se regirán por las normas vigentes aplicables al Fondo Nacional de Vivienda del SENA y las pactadas en la Convención Colectiva que se encuentren vigentes”.
ANÁLISIS
De acuerdo con lo antes expuesto encontramos que para el caso de los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales), el Decreto ley 3135 de 1968 y su Decreto reglamentario 1848 de 1969, compilado este último en el Decreto 1083 de 2015, establecen que el empleador no puede deducir ni retener suma alguna sobre el salario o las prestaciones frente a la cual no exista mandamiento judicial o que el trabajador expresa y claramente no lo haya autorizado.
Las normas invocadas prevén que no se puede deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme con las normas que regulan la materia.
Empero, es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. “En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal.”
Es decir, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, “ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley” (Ver Corte Constitucional Sentencia T - 664 de 2008).
Así pues, sólo podrán efectuarse descuentos de los salarios y prestaciones de los servidores públicos cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene y, cuando lo autorice expresamente el servidor público, observando en todo caso las normas que señalan los límites de los mismos, por tratarse de normas de orden público. (Corte Constitucional - Sentencia T-1015 de 2006)
En suma, para efectos de los descuentos a los servidores públicos y pensionados debe tenerse en cuenta lo siguiente:
i) No es posible afectar el salario mínimo, si con ello se afecta el mínimo vital; ii) Debe evaluarse en cada caso concreto los hechos particulares del respectivo caso; iii) El límite general de descuentos autorizados por el servidor público es el salario mínimo o la parte del salario declarada inembargable por la ley; iv) Los límites antes indicados tienen como excepción los embargos provenientes de obligaciones alimentarias y de deudas con cooperativas, de lo cual resulta que todos los salarios, incluido el salario mínimo, puede ser afectado para cumplir el pago de las deudas antes mencionadas, hasta en un 50%.
Ahora, tal como quedó atrás indicado, el artículo 93 del Reglamento Interno de Recaudo de Cartera del SENA establece que, en el proceso de cobro coactivo, con el fin de evitar un perjuicio injustificado al ejecutado, los embargos y secuestros deberán estar limitados a lo necesario. Para el efecto, dispone que en el proceso de cobro administrativo coactivo, el límite máximo está previsto en el artículo 838 del Estatuto Tributario, el cual señala: “(…) El valor de los bienes embargados no podrá exceder del doble de la deuda más sus intereses, incluidas las costas prudencialmente calculadas. (…)”.
Para la aplicación y ejecución de las normas legales y reglamentarias relacionadas con el límite de los embargos y deducciones de los salarios de los servidores públicos, deberá tenerse en cuenta la capacidad de endeudamiento correspondiente que señale el monto hasta el cual es posible efectuar descuentos por nómina al servidor público cuando medie autorización escrita y expresa de la persona.
Por consiguiente, en el caso del préstamo de vivienda para los servidores públicos del SENA, bien se trate de afiliados o beneficiarios de que trata el Acuerdo 12 de 2014 y sus modificatorios, deberá determinarse la capacidad de endeudamiento del servidor público, para lo cual se tendrá en cuenta la remuneración mensual fija, los descuentos de ley (seguridad social, retención en la fuente, fondo de fondo de solidaridad), el salario mínimo legal mensual vigente y la 1/5 parte que excede del salario mínimo legal mensual vigente.
Si al momento al realizar la proyección inicial del crédito el servidor público no cuenta con suficiente capacidad de pago para acceder al monto solicitado, podrá tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 17 de la Resolución 1-01595 de 2022.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el Comité de Vivienda regional tiene, entre otras funciones, aprobar o improbar los créditos de vivienda si se presenta algunas de las causales para la pérdida del préstamo de vivienda, entre las cuales se encuentra la falta de capacidad de pago al momento del desembolso del crédito, que impida cumplir con la amortización del crédito, conforme con lo previsto en el artículo 25 del Acuerdo 25 de 2014.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica – Dirección General
