CONCEPTO 5380 DE 2017
(9 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Concepto contratación de servicios personales
En atención a su correo electrónico del 3 de febrero de 2017, mediante la cual solicita se aclare:
1. En la contratación de servicios personales indirectos el periodo de pago que se establece en la planilla cuando los meses tienen 31 días, se debe llevar hasta este día o hasta el 30?.
2. Cuando los contratos inician como ejemplo el 15 de enero, el 31 de enero de debe liquidar y pagar o en el caso de febrero que tiene 28 días e inicia el contrato el 2, se liquidan solo los 26 días o se pagan 28 días asumiendo mes de 30 días?
3. Para los apoyos administrativos si se presenta una ausencia por calamidad o por incapacidad esos días se deben descontar?
4. En el caso de los instructores que deben cumplir una horas de formación específicas y se presenta ausencias por incapacidad o calamidad, se deben descontar esos días?, se debe suspender el contrato por el número de días de la ausencia, o día de la ausencia?
5. En el caso de los centros de formación se presenta que la gran mayoría de apoyos administrativos son de contrato y para poder dar inicio a las actividades del centro se les solicita presten sus servicios sin contrato, dado que los procesos de autorización y contratación deben ser adelantados por ellos, el pago del mes de enero se puede liquidar desde el día que inicio sus labores o desde el momento de perfeccionamiento del contrato?
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
NATURALEZA DEL CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Ley 80 de 1993, establece:
“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
3o. Contrato de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
En relación con su contenido y las normas que rigen los contratos estatales, entre ellos, el contrato de prestación de servicios, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 señala:
“Artículo 40.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración. (…)”.
Por su parte el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.1.4.9 señala al respecto:
“Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
La Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1997 puntualizó las características del contrato de prestación de servicios:
“a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual "...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.".
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(...)
Al respecto esta Corporación considera pertinente señalar que los principios mínimos y garantías constitucionales consagradas en el artículo 53 constitucional son de carácter general y aplicables a todas las modalidades de la relación laboral; en consecuencia, en el caso sub-examine su aplicación escapa al contenido y finalidad del contrato de prestación de servicios dada la independencia y autonomía con que el contratista ejecuta su labor, unido a la prohibición de que el mismo equivalga o se asimile a un contrato de trabajo salvo, lo enunciado en esta providencia para aquellos casos en que se acredite la existencia de la relación laboral.
(…)
En consecuencia, los razonamientos hasta aquí expuestos sirven de sustento a la Sala Plena de la Corte Constitucional para concluir que las expresiones acusadas del numeral 3o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada,…..”.
FORMA DE PAGO
Según lo indicado en la circular No. 3-2016-000190 establece:
“De conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, y en concordancia con el capítulo III, numeral 1.1, 1.2 y 1.2.1 de la Resolución No. 0203 de 2014 (por la cual se adopta el Manual de Contratación Administrativa del Servicio Nacional De Aprendizaje SENA y se deroga el adoptado mediante Resolución No. 844 de 2012), el pago de honorarios se realizará por periodos fijos, en ningún caso se aplicará el pago por días o por horas”.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Es menester precisar que si bien es cierto el numeral 2.2 del Manual de Contratación del SENA, adoptado mediante la Resolución 0203 de 2014, contempla como regla general que la “suspensión de contrato procederá cuando se presente una circunstancia especial que lo amerite, la cual debe constar en un acta suscrita por las partes que celebraron el contrato, previo concepto del Interventor o Supervisor, en la cual conste la interrupción o suspensión temporal, las razones que las sustentan y la fecha exacta de reiniciación del mismo”.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, respecto de la suspensión de los contratos consideró:
“En efecto, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad, sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes”
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA POR HECHOS CUMPLIDOS
El Consejo de Estado en pronunciamiento a través de la Sala Contencioso Administrativa ha señalado:
“La figura del enriquecimiento sin causa se ha definido tradicionalmente, mediante la identificación de sus elementos como lo son: i) un enriquecimiento del patrimonio de una persona, ii) un empobrecimiento del patrimonio de otra persona, el cual es correlativo al enriquecimiento de la primera, y; iii) que las anteriores situaciones se hayan presentado sin una causa jurídica eficiente. Sin embargo, del estudio de los fundamentos de la figura, la Sala señala un elemento adicional, como lo es que la falta de una causa para el empobrecimiento, no haya sido provocada por el mismo empobrecido, toda vez que en dicho evento no se estaría ante un “enriquecimiento sin justa causa”, sino ante la tentativa del afectado de sacar provecho de su propia culpa. En el evento de que en el derecho colombiano la contratación administrativa fuese una situación sin regulación alguna, cuyas relaciones negociales no estuvieran debidamente garantizadas, se podría hablar de un enriquecimiento injustificado cuando se preste un servicio a la administración sin que exista un contrato de por medio, pues se debería remediar una situación abiertamente injusta, donde la administración se aprovecharía de una laguna jurídica. Pero en el caso de autos, la demandante, en una expresión libre de su voluntad, se situó así misma en una situación injusta, en la cual su trabajo quedo desamparado, por no hacer uso de las herramientas ofrecidas por la ley para garantizar la retribución económica de su labor. Por lo tanto, en el caso de autos resulta inconcebible admitir un “enriquecimiento sin causa”, cuando la perjudicada con el desequilibrio patrimonial consistente en prestar un servicio sin recibir ninguna retribución, tuvo la oportunidad de decidir realizar dicha labor, sin que la contraprestación de la misma estuviera garantizada mediante los procedimientos e instituciones creadas para el desarrollo de la contratación estatal. Sin embargo, la Sala se remite a las consideraciones expuestas en la presente providencia, para replantear su posición en este tipo de casos, para afirmar que cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de la Ley”.
RESPUESTA JURÍDICA
De acuerdo con la consulta se deben resolver los siguientes interrogantes.
1. En la contratación de servicios personales indirectos el periodo de pago que se establece en la planilla cuando los meses tienen 31 días, se debe llevar hasta este día o hasta el 30?.
RTA.
Como se indicó en el acápite anterior, la finalidad de los contratos de prestación de servicios es para desarrollar actividades administrativas o de funcionamiento de la Entidad de manera temporal.
Respecto al pago este no se encuentra supeditado a los días trabajados, sino que dependerá únicamente del valor y la forma de pago establecida en el contrato de prestación de servicios y en la circular No. 3-2016-000190.
2. Cuando los contratos inician como ejemplo el 15 de enero, el 31 de enero de debe liquidar y pagar o en el caso de febrero que tiene 28 días e inicia el contrato el 2, se liquidan solo los 26 días o se pagan 28 días asumiendo mes de 30 días?
RTA.
En concordancia con la respuesta del numeral anterior, se insiste en que la forma de pago es la que establece de manera certera la obligación de cómo se paga el contrato de prestación de servicios una vez cumplida las actividades contractuales, diferente a una vinculación puramente de carácter laboral la cual se encuentra regida por el Código Sustantivo del Trabajo y que se puede liquidar por días.
3. Para los apoyos administrativos si se presenta una ausencia por calamidad o por incapacidad esos días se deben descontar?
RTA.
Respecto a los descuentos legalmente establecidos para trabajadores estos operan para las vinculaciones laborales que se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, como se analizó en el acápite anterior, así las cosas los contratos de prestación de servicios se encuentran diseñados por la Ley 80 de 1993, y en estos casos procedería la suspensión del contrato por mutuo acuerdo o por una causal de fuerza mayor o causo fortuito, pero deberá mediar previa solicitud por parte del contratista al supervisor del contrato.
4. En el caso de los instructores que deben cumplir una horas de formación específicas y se presenta ausencias por incapacidad o calamidad, se deben descontar esos días?, se debe suspender el contrato por el número de días de la ausencia, o día de la ausencia?
RTA.
En concordancia con el numeral anterior los descuentos no operan en los contratos de prestación de servicios a no ser que medie orden judicial, y que las partes de común acuerdo hayan realizado una suspensión al contrato.
Además este pago debe ceñirse con lo establecido en la Circular 3-2016-000190 de 2016.
5. En el caso de los centros de formación se presenta que la gran mayoría de apoyos administrativos son de contrato y para poder dar inicio a las actividades del centro se les solicita presten sus servicios sin contrato, dado que los procesos de autorización y contratación deben ser adelantados por ellos, el pago del mes de enero se puede liquidar desde el día que inicio sus labores o desde el momento de perfeccionamiento del contrato?
RTA.
Respecto a esta pregunta, es preciso indicar que el contrato de prestación de servicios solo puede ejecutarse una vez se encuentra en perfeccionado (entiéndase por perfeccionamiento contrato debidamente numerado, registrado presupuestalmente y aprobación de las garantías), para las necesidades que surjan al iniciar el año se deberá contar con personal de planta.
Así mismo, es preciso indicar que cuando la administración permite que las personas cumplan labores administrativas sin mediar contrato se estaría configurando un enriquecimiento sin causa, donde existe un desequilibrio económico a quien presta sus servicios sin mediar retribución alguna.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.
Cordial saludo,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
