CONCEPTO 5985 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C
XXXXXXXXXXXXXXX
| Asunto: | Solicitud de concepto sobre obligatoriedad de los exámenes médicos preocupacionales para contratistas. Radicado CPM No. 8-2017-005558 |
En atención a la solicitud con radicado CPM No. 8-2017-005558, mediante la cual se solicita concepto en los siguientes términos: “(….) El DECRETO 0723 DE 2013, establece en su Artículo 18. Exámenes médicos ocupacionales. En virtud de lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012, la entidad o institución contratante deberá establecer las medidas para que los contratistas sean incluidos en sus Sistemas de Vigilancia Epidemiológica, para lo cual podrán tener en cuenta los términos de duración de los respectivos contratos. El costo de los exámenes periódicos será asumido por el contratante. // A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, las personas que tengan contrato formal de prestación de servicios en ejecución, tendrán un plazo de seis (6) meses para practicarse un examen preocupacional y allegar el certificado respectivo al contratante. Para los contratos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto dicho plazo aplicará a partir del perfeccionamiento del mismo. El costo de los exámenes preocupacionales será asumido por el contratista. // Este examen tendrá vigencia máxima de tres (3) años y será válido para todos los contratos que suscriba el contratista, siempre y cuando se haya valorado el factor de riesgo más alto al cual estará expuesto en todos los contratos. En el caso de perder su condición de contratista por un periodo superior a seis (6) meses continuos, deberá realizarse nuevamente el examen. // Si bien es cierto como lo señala el artículo citado anteriormente que la vigencia de los exámenes médicos ocupacionales será de tres (3) años, esto solo se aplica para aquellos contratistas que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio del Trabajo como de alto riesgo, y son consideradas como tal aquellas actividades a que hace referencia el Decreto-ley 1295 de 1994 en su Capítulo IV y V, así mismo la clasificación de actividades económicas establecidas en el Decreto 1607 de 2002. (Resaltado fuera de texto) // De lo anterior se colige que si deben realizarse dichos exámenes médicos, tal y como lo señala la RESOLUCION 2346 DE 2007, en su Artículo 4. Evaluaciones médicas preocupacionales o de preingreso. Son aquellas que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo. (…). Subrayado fuera de texto.
Por todo lo expuesto anteriormente, me permito solicitar un Concepto Jurídico que apoye la obligatoriedad de realizar los exámenes médicos a los Contratistas que suscriben contratos con el SENA, toda vez que no hay una claridad de cuál es la norma que prevalece, si es el Decreto o la Resolución, todo esto con miraras solucionar los problemas que ya se están presentando”, esta Coordinación se pronuncia en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
La solicitante invoca la siguiente normatividad:
Ley 1562 de 2012, artículo 2°, Parágrafo 3: “Para la realización de actividades de prevención, promoción y Salud Ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente y la afiliación del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante y el pago por cuenta del contratista; salvo lo estipulado en el numeral seis (6) de este mismo artículo”.
Decreto 0723 de 2013, artículo 18: “Exámenes médicos ocupacionales. En virtud de lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012, la entidad o institución contratante deberá establecer las medidas para que los contratistas sean incluidos en sus Sistemas de Vigilancia Epidemiológica, para lo cual podrán tener en cuenta los términos de duración de los respectivos contratos. El costo de los exámenes periódicos será asumido por el contratante.
A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, las personas que tengan contrato formal de prestación de servicios en ejecución, tendrán un plazo de seis (6) meses para practicarse un examen preocupacional y allegar el certificado respectivo al contratante. Para los contratos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto dicho plazo aplicará a partir del perfeccionamiento del mismo. El costo de los exámenes preocupacionales será asumido por el contratista.
Este examen tendrá vigencia máxima de tres (3) años y será válido para todos los contratos que suscriba el contratista, siempre y cuando se haya valorado el factor de riesgo más alto al cual estará expuesto en todos los contratos. En el caso de perder su condición de contratista por un periodo superior a seis (6) meses continuos, deberá realizarse nuevamente el examen”.
Resolución Ministerio de la Protección Social No 2346 de 2007, artículo 4°: “Evaluaciones médicas preocupacionales o de preingreso. Son aquellas que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo.
El objetivo es determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar con sus capacidades físicas y mentales; establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación, e identificar condiciones de salud que estando presentes en el trabajador, puedan agravarse en desarrollo del trabajo.
El empleador tiene la obligación de informar al médico que realice las evaluaciones médicas preocupacionales, sobre los perfiles del cargo describiendo en forma breve las tareas y el medio en el que se desarrollará su labor.
En el caso de que se realice la contratación correspondiente, el empleador deberá adaptar las condiciones de trabajo y medio laboral según las recomendaciones sugeridas en el reporte o certificado resultante de la evaluación médica preocupacional.
Parágrafo. El médico debe respetar la reserva de la historia clínica ocupacional y sólo remitirá al empleador el certificado médico, indicando las restricciones existentes y las recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempeñar la labor”.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el Decreto 1072 de 2015, artículo 2.2.4.2.2.18. hizo una pequeña modificación al artículo 18 del Decreto 723 de 2013: “Exámenes médicos ocupacionales. En virtud de lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 1562 de 2012, la entidad o institución contratante deberá establecer las medidas para que los contratistas sean incluidos en sus Sistemas de Vigilancia Epidemiológica, para lo cual podrán tener en cuenta los términos de duración de los respectivos contratos. El costo de los exámenes periódicos será asumido por el contratante. // A partir del 15 de abril de 2013, las personas que tengan contrato formal de prestación de servicios en ejecución, tendrán un plazo de seis (6) meses para practicarse un examen preocupacional (sic) y allegar el certificado respectivo al contratante. El costo de los exámenes preocupacionales (sic) será asumido por el contratista. // Este examen tendrá vigencia máxima de tres (3) años y será válido para todos los contratos que suscriba el contratista, siempre y cuando se haya valorado el factor de riesgo más alto al cual estará expuesto en todos los contratos. En el caso de perder su condición de contratista por un periodo superior a seis (6) meses continuos, deberá realizarse nuevamente el examen.
Finalmente, debe recordarse que el SENA, en desarrollo de la reglamentación de su actividad administrativa, expidió la Circular General No. 3-2016-000178. Esta Circular, expedida por la Secretaría General del SENA con base en la normatividad expuesta, señala el carácter obligatorio de los exámenes preocupacionales, determinando, según el área en que se ejecutará el contrato, que debe contener cada uno de esos exámenes, de acuerdo con los riesgos determinados por la Coordinación del Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Ahora bien, sea lo primero señalar que no existe duda alguna sobre la obligatoriedad de practicarse los exámenes preocupacionales por parte de los contratistas, en los términos establecidos en la normatividad trascrita.
El punto de discusión que plantea la solicitante es una aparente contradicción entre la ley y el decreto mencionado, que parte de una equívoca interpretación del Decreto citado concluye “Si bien es cierto como lo señala el artículo citado anteriormente que la vigencia de los exámenes médicos ocupacionales será de tres (3) años, esto solo se aplica para aquellos contratistas que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio del Trabajo como de alto riesgo, (….)” (Resaltamos), pues no se aplica solo a actividades de alto riesgo, sino a todas las actividades, siendo que lo que está condicionado por la norma es el periodo de validez del examen de una duración de tres años, el cual solo opera “siempre y cuando se haya valorado el factor de riesgo más alto al cual estará expuesto en todos los contratos”. Es decir, que si el SENA ha realizado la valoración del riesgo más alto al que está sometido el contratista, la vigencia del certificado es de tres años.
En conclusión, no existiendo contradicción alguna en las normas precitadas, debe darse plena aplicación a lo dispuesto en su conjunto, tomando como parámetro de interpretación la Circular mencionada la cual recoge no solo la normatividad, sino también la forma, condiciones y contenido del examen preocupacional, cuya obligatoriedad no admite discusión alguna.
El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
