CONCEPTO 7998 DE 2018
(febrero 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| De: | Coordinador Grupo de conceptos y Normativa Jurídica. Dirección Jurídica. Dirección General. |
| Asunto: | Suspensión y reanudación de Contrato en vigencia de las restricciones de la Ley de Garantías Electorales |
Respetado Doctor,
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 13 de febrero de 2018, sin radicar, nos pronunciamos en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 13 de febrero de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
De acuerdo con el asunto de la referencia nos permitimos exponer el siguiente caso con el fin de lograr unificar criterios y poder encontrar una solución en el caso en comento que se expone a continuación, así:
La ley 996 del 2005 o Ley de garantías electorales, restringe la contratación directa por parte de todos los entes del Estado desde el día 27 de enero de 2018 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la republica sea elegido. Es de anotar que no hay restricciones para las prórrogas, modificaciones o adiciones y la cesión de los contratos suscritos antes del 27 de enero de 2018.
El Centro de Formación Agroindustrial La Angostura suscribió el contrato No. 480 del 2017, con XXXXX, identificada con C.C. No. XXXXX, y cuyo objeto es: Prestación de servicios profesionales de carácter temporal para apoyar el programa de Bienestar Aprendices dentro del componente de arte y cultura en el área de danza del Centro de Formación Agroindustrial La Angostura, Regional Huila y su área de influencia. El valor total del presente contrato es máximo de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M/CTE $27.993.333 incluido IVA (de conformidad con el régimen tributario a que pertenezca el contratista.
Mediante comunicación radicada en nuestro Centro de Formación el día 29 de noviembre de 2017, la contratista XXXXX, solicitó la ampliación de la suspensión temporal del contrato No. 480 del 30 de enero de 2017 por el periodo comprendido del 02 de noviembre al 07 de marzo y reiniciar la ejecución del mismo a partir del 08 de marzo de 2018 y hasta el 29 de abril de 2018,. La solicitud presentada por la contratista obedece al derecho que le asiste de disfrutar el periodo de licencia de maternidad.
Por lo anteriormente expuesto, solicitamos su apoyo en cuanto a que si estando vigente la ley de garantías electorales y que el saldo del contrato en mención paso y está en estado de reserva, se le puede dar adicción o realizar un nuevo contrato.
Quedando atento a sus comentarios y orientaciones al respecto.
-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
i. Alcance de las restricciones de la Ley de Garantías Electorales:
La Ley 996 de 2005, por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones, se expidió con el fin de dar mecanismos para garantizar la igualdad electoral y el equilibrio entre los candidatos, impedir la utilización del poder de nominación y contratación para presionar el respaldo a campañas políticas.(1)
En lo que a materia contractual se refiere, la normativa tiene restricciones dependiendo si se trata de elecciones presidenciales u otro tipo de elecciones, las cuales se resumen en la celebración de cualquier clase de contrato Directo(2), es decir cualquiera que no agote una de las modalidades de selección por convocatoria pública que trae la Ley 80 de 1993 y sus normas modificatorias.
Puntualmente, respecto de las restricciones del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, nos permitimos citar la normativa, la cual indica:
Art. 33 Ley 996 de 2005. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
En este orden de ideas, lo primero que se identifica es que esta prohibición será aplicable para todas las entidades públicas, y lo único que se limitó a restringir es la celebración de contratos de manera directa. Es decir, contrario sensu, se encuentra permitida la celebración de contratos por modalidades distintas a la directa y respecto a los contratos directos celebrados con anterioridad a la entidad en vigencia de la normativa se permitirá entonces cualquier clase de modificación acorde con la ley.
Ahora bien, dentro de la ejecución de los contratos es común que se presenten situaciones que conlleven a la modificación de estos ya sea por adición, prórroga o la necesidad de modificar otra cláusula contractual. Al respecto la ley de garantías no estableció restricción alguna para ninguna clase de modificación incluida la suspensión, reanudación, prorroga, adición y/o cesión de los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la normativa. Esta posición fue reiterada por la Agencia Nacional de contratación, Colombia compra Eficiente, en la Circular 24 del 12 de mayo de 2017, en la cual se indica:
La Ley de Garantías no establece restricciones para las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período de la campaña presidencial.
Lo anterior también se fundamente en razón a que la ley de garantías, particularmente el artículo 33, es una normativa de naturaleza prohibitiva, y como tal debe ser interpretada y aplicada de manera restrictiva solo a los casos allí desarrollados, de manera que se reitera que la prohibición que trae la ley de garantías en su artículo 33 sólo será aplicable a la celebración del contrato directo, entendiendo por celebración el perfeccionamiento del contrato en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual señala:
ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
C) CONSULTA
Respecto de la consulta elevada por usted, nos permitimos recordar que esta coordinación no tiene competencia para resolver casos puntuales y particulares, no obstante, nos permitimos indicar lo siguiente.
La ley de garantías electorales prohíbe la celebración de contratos de manera directa, no obstante, en razón a que su interpretación debe ser restrictiva será posible jurídicamente la celebración de otrosí modificatorios con el fin de reanudar el contrato, aumentar el plazo y/o adicionar, siempre y cuando, en ésta última hipótesis no se supere el 50% del valor inicial del contrato.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA
Coordinador
1. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil, Radiación número: (1731), M. P. FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE
2. Art. 33 Ley 996 de 2005. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. (…)
Art. 38 Ley 996 de 2005. (…) Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n voceros de los candidatos.
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. (Negrillas y subrayado fuera de texto).
