CONCEPTO 9499 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá, D. C.
| Para: | (…) |
| De: | MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA - Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Email: mvlozano@sena.edu.co |
| Asunto: | Respuesta radicado No. 13-9-2025-000931- concepto jurídico, proceso de contratación, contrato CO1.PCCNTR.6902205 centro comercio y servicios bolívar. |
En respuesta a la comunicación remitida mediante correo electrónico del 29 de enero de 2025, por medio de la cual, solicita:
“Este Centro de Formación suscribió en durante la vigencia de 2024 contrato con CENTRAL HERRAMIENTAS SAS cuyo objeto es: CONTRATAR LA COMPRA E INSTALACIÓN DE EQUIPOS PARA DOTACIÓN DE AULA MÓVIL DE GASTRONOMÍA DEL CENTRO DE COMERCIO Y SERVICIOS REGIONAL BOLÍVAR, el cual se puede consultar en el enlace: https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.6782771&isFromPublicArea=True&isModal=False.
De acuerdo con lo manifestado por el supervisor del contrato, en reunión de seguimiento a contratos de reserva realizado el día 20 de enero de 2025, con relación a la ejecución “el contratista Central de Herramientas SAS entregó la totalidad de los equipos contratados; no obstante, la instalación no se efectuó debido al mal estado del piso del vehículo donde deben anclarse los equipos, el cual requiere trabajos de mantenimiento por su avanzado estado de deterioro”.
En el contrato no figura modificación del plazo o suspensión de términos, por lo que su terminación se produjo en la fecha pactada, esto es 31 de diciembre de 2024.
El supervisor del contrato gestionó en diciembre de 2024 el pago del valor total del contrato, puesto que se convino un solo pago contra entrega y esta a su vez fue autorizado por la saliente ordenadora del gasto.
Al conocer la situación actual del contrato y que el pago se encontraba en cuentas por pagar por falta de PAC, solicité al Coordinador del Grupo Mixto suspender el pago por valor de $ 99.811.000, toda vez que, a la fecha no se cuenta con la instalación de los equipos adquiridos.
Los trabajos requeridos para el mantenimiento y reparación del piso del aula móvil tomarían aproximadamente un mes, sin contar el tiempo para la estructuración del proceso de mantenimiento.
En virtud de lo anterior, solicitó conceptuar juradamente, cual es el procedimiento legal para seguir, toda vez que, se requiere que los bienes adquiridos sean instalados para poner en funcionamiento el aula móvil y cumplir así con las funciones misionales del centro, todo lo anterior en observancia de los principios de la contratación estatal y las demás normas que rigen la contratación estatal.”
Po lo que con ocasión de la competencia que le asiste al Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos, es idóneo realizar los siguientes señalamientos:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos jurídicos emitidos por la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Respecto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de la normativa jurídica vigente.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
- Ley 80 de 1993.
- Ley 1150 de 2007.
- Decreto 4170 de 2011.
- Decreto 1082 de 2015.
- Manual de supervisión e interventoría del SENA ( Versión No. 05).
- Manual de contratación administrativa del SENA (Versión No. 06).
- Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080.
- Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de mayo de 2011. Exp. 21.489.
- Concepto C-1001 de 2024 – CCE.
- Concepto No. 26923 de 2024.
- Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 15 de marzo de 2001. Exp. 13415.
ANÁLISIS JURÍDICO
Con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, en los siguientes términos:
En primer lugar, es necesario reiterar que no le compete a esta dependencia conceptuar específicamente para resolver situaciones particulares como la planteada por usted en la solicitud de concepto; sin embargo, a partir del ejercicio de verificación en abstracto se otorgarán herramientas de interpretación para que, en atención a sus responsabilidades y funciones resuelva la problemática plateada.
En este sentido, es necesario resaltar que, previo a la publicación de cualquier proceso de selección, independiente de la modalidad o de la tipología contractual, la entidad contratante debe garantizar que las condiciones necesarias para la ejecución contractual estén dadas con suficiencia; al respecto, interpretaciones jurisprudenciales sobre el principio de planeación indican:
- “El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.” Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de mayo de 2011. Exp. 21.489.
En este orden de ideas, en un contrato de prestaciones mixtas, como lo es una compraventa que incluye instalación, la entidad ha debido verificar, adicional a los requisitos contractuales y legales para su perfeccionamiento y ejecución, como mínimo:
- Contar con el espacio suficiente para almacenar los ítems adquiridos.
- Que los espacios o lugares en los cuales se requieren realizar instalaciones de los equipos adquiridos se encuentren acordes para que esta acción se realice oportunamente dentro del plazo de ejecución convenido.
Entonces, cualquier inobservancia del análisis y verificación oportuna de las condiciones técnicas necesarias para la ejecución contractual, constituye un posible incumplimiento de esta obligación a cargo de la entidad contratante, infringiendo el deber de planeación cuyo cumplimiento resulta esencial en el desarrollo de la actividad precontractual.
Cualquier obstáculo que se presente en la etapa de ejecución originaria de omisiones de circunstancias que pudieron ser previstas en la etapa precontractual aplicando el principio de planeación, deberán analizarse al detalle y particularmente, incluso ha de tenerse en cuenta las oportunidades procesales existentes para los oferentes – en calidad de agentes de mercado expertos - de observar los documentos del proceso.
Así las cosas, se recomienda, que previo a la publicación de cualquier proceso de selección, se realicen todas las validaciones necesarias para lograr la ejecución contractual en términos, y a su vez, esta información se incluya en los documentos del proceso; permitiendo dar a conocer la totalidad de las actividades que se deban realizar, así como los problemas o inconvenientes que en su ejecución pueden ser previstos o advertidos mediante su adecuada elaboración, obligación a la cual está sometida toda contratación y cuyo fundamento legal se encuentra regulado en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; tal y como lo señala el Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080.
Ahora bien, en segundo lugar, a pesar de evidenciar posibles falencias de planeación que pudieron ser previstas en unos estudios previos adecuados, o en unos documentos definitivos del proceso, que hubieran permitido la suscripción de un contrato en condiciones distintas, es necesario mencionar que las partes de común acuerdo pueden realizar las modificaciones contractuales que se requieran para reparar, arreglar o conjurar las medidas necesarias para superar dichas dificultades y poder alcanzar el cumplimiento de los objetivos perseguidos con el contrato estatal; claro está, acción que debe realizarse oportunamente; dentro del plazo de ejecución del contrato.
Por otro lado, para efectos de validar una posible alternativa para lograr obtener la completitud de la necesidad contratada en los casos donde se evidencia un escenario similar al cumplimiento tardío de obligaciones, es necesario mencionar que el vencimiento del plazo de ejecución del contrato no implica automáticamente la extinción de las obligaciones contractuales, pues estas se mantienen hasta la liquidación. En los casos en los cuales se encuentre en contratos cuyo plazo tenga una naturaleza suspensiva, la entidad conserva la facultad de exigir su cumplimiento aun después de vencido el término, sin perjuicio de eventuales sanciones por incumplimiento; cuando las causas provengan del actuar del contratista. No obstante, antes de recibir bienes tardíamente, es fundamental evaluar el impacto de la entrega extemporánea en el objeto del contrato, la calidad de los bienes, la urgencia de la necesidad y las alternativas disponibles. Si la entidad decide aceptar la entrega, este acuerdo deberá quedar registrado en el acta de liquidación, conforme al artículo 60 de la Ley 80 de 1993. La liquidación permite documentar ajustes y resolver discrepancias sin desvirtuar el objeto contractual. En consecuencia, corresponde al ordenador del gasto determinar la viabilidad de recibir los bienes, basándose en un análisis integral del caso; al respecto, se sugiere consultar en extenso el concepto No. 26923 de 2024 expedido por esta coordinación.
Es necesario recordar que, en caso tal de que la no materialización del cumplimiento de las obligaciones contractuales provenga de la entidad estatal; es inviable exigir ese cumplimiento; máxime si el contratista cuenta con mecanismos de defensa reconocidos en la jurisprudencia, del cual se destaca la excepción de contrato no cumplido, que según la el tribunal de cierre de lo contencioso administrativo implica:
- “La exceptio non adimpleti contractus, además de estar prevista en el ordenamiento jurídico (art. 1609 del C.C.), es una regla de equidad que orienta los contratos fuente de obligaciones correlativas, aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del art. 13 de la ley 80 de 1993. Está consagrada en el artículo 1609 del Código Civil así: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” Esa figura permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su cocontratante no ejecute la suya.” Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 15 de marzo de 2001. Exp. 13415.
Por último, en caso tal de que sea imposible el cumplimiento del objeto contractual ya sea de forma parcial o total, se sugiere en ese mismo espacio poscontractual de la liquidación, de común acuerdo con el contratante, establecer el valor que corresponde a lo efectivamente ejecutado y reconocerlo según corresponda; de lo contrario, de no existir acuerdo entre las partes para dirimir la controversia; pueden agotarse los requisitos de una liquidación unilateral, previo al establecimiento exacto de un justo precio por los bienes o servicios efectivamente ejecutados.
De no ser posible, le corresponderá al juez competente establecer si existió concurrencia de culpas y el grado de responsabilidad que cabe a cada una de ellas, sin que se cerciore previamente, la posibilidad, mediante el procedimiento de la conciliación, de compensar los gastos o de reconocer aquellos que resulten a favor de una de las partes, de conformidad con la ley.
CONCLUSIONES
La respuesta emitida no aborda casos específicos ni situaciones particulares, sino que proporciona criterios interpretativos generales aplicables a diferentes escenarios dentro de la contratación estatal. Estos criterios dependen de las circunstancias de cada oferta y proceso contractual, lo que subraya la importancia de un análisis caso por caso.
En este sentido, me permito concluir que el deber de planeación es fundamental en la contratación pública, ya que garantiza que todas las condiciones necesarias para la ejecución contractual estén verificadas antes de la publicación del proceso de selección. Esto implica asegurar que existan espacios adecuados para el almacenamiento e instalación de los bienes adquiridos, así como prever cualquier condición técnica que pueda afectar la ejecución del contrato. La falta de verificación previa de estas condiciones puede generar obstáculos en su desarrollo, lo que podría interpretarse como una infracción al principio de planeación. Sin embargo, los oferentes también tienen la oportunidad de revisar los documentos del proceso y plantear observaciones antes de la adjudicación, contribuyendo a la identificación y mitigación de posibles riesgos.
Cuando se presentan deficiencias de planeación, las modificaciones contractuales pueden ser una alternativa para corregir falencias y garantizar el cumplimiento de los objetivos del contrato, siempre que se realicen dentro del plazo de ejecución. No obstante, el vencimiento de dicho plazo no implica automáticamente la extinción de las obligaciones contractuales. Si el contrato tiene una naturaleza suspensiva, la entidad conserva la facultad de exigir su cumplimiento incluso después del vencimiento, salvo que la demora sea atribuible a la propia administración. En estos casos, la decisión de recibir bienes entregados tardíamente debe basarse en un análisis integral del impacto en la calidad, la urgencia de la necesidad y la viabilidad contractual.
Finalmente, la liquidación del contrato es un espacio clave para resolver discrepancias y documentar ajustes, permitiendo reconocer el valor de lo efectivamente ejecutado. Si no se logra un acuerdo entre las partes, se puede optar por la liquidación unilateral o acudir a instancias judiciales, previo agotamiento de la conciliación. Adicionalmente, si el incumplimiento del contrato es atribuible a la entidad contratante, el contratista puede invocar la excepción de contrato no cumplido, lo que le permite suspender su obligación hasta que la administración cumpla con la suya.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos
Dirección Jurídica - Dirección General.
