CONCEPTO 23022 DE 2019
(abril 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| ASUNTO: | Cesión contrato – requisitos del cesionario |
En respuesta a su comunicación electrónica de fecha 5 de abril de 2019, radicada con el número 8-2019-021524, mediante la cual solicita concepto sobre la cesión de contrato de instructores o apoyos administrativos; al respecto, de manera comedida le informo.
En la comunicación solicita el concepto informado lo siguiente:
“(…) De acuerdo con el Consejo de Estado, para que exista cesión de un contrato estatal, se ha establecido que debe existir “[…] la autorización previa y por escrito por parte de la entidad contratante de la cesión que se pretenda realizar del contrato, exige que la propia entidad estudie si el futuro cesionario cumple con ciertos requisitos necesarios para la consecución del objeto del contrato. Para el efecto, la cesión i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y por último iii) debe contar con una capacidad técnica, económica y financiera suficiente para cumplir con las obligaciones y el objeto del contrato estatal.
Respecto del primero, debe entenderse que tercero, en términos generales, será aquél diferente a la persona contratista (persona jurídica, natural o integrantes de unión temporal o consorcio) y de la entidad estatal.
En cuanto al segundo requisito, es importante recordar que el tercero, quien potencialmente sería cesionario del contrato, asume la posición contractual del cedente dentro del contrato estatal y por lo tanto, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual, porque implica que cumple con las mismas calidades que el contratista cedente.
Por último, el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y pueda cumplir con las obligaciones inherentes al objeto del contrato […]” (negrilla por fuera del texto)
Así las cosas, el contrato objeto de una cesión debe hacerse con una persona que tenga el mismo perfil, es decir, que el cesionario debe cumplir con las mismas o mejores condiciones de experiencia y formación que el cedente o se refiere a los mínimos del perfil establecido por la entidad?...”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
- Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece:
“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…
“Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.
Parágrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”
“Artículo 41. Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)
- Manual de Contratación Administrativa del SENA[1].
El Manual de Contratación Administrativa del SENA consagra, entres otras, las siguientes definiciones:
“Estudios previos: Son los análisis que permiten la buena preparación y concepción del contrato, mediante la precisión de la necesidad, el objeto y alcance del contrato, las exigencias técnicas, el análisis del mercado para establecer el valor del contrato, la modalidad contractual y el procedimiento adaptado y todos los aspectos que aseguran la correcta definición del contrato”.
Por su parte, el numeral 3.2. del Manual regula lo relativo a los estudios previos:
“3.2. ESTUDIOS PREVIOS
Con los Estudios Previos se refleja el análisis que el área interesada ha realizado sobre la necesidad del bien, obra o servicio que requiere, de acuerdo con los objetivos misionales de la entidad y sus funciones establecidas en la Ley 119/94, el Plan de Desarrollo, el Presupuesto y el Plan Anual de Adquisiciones, así como la conveniencia y oportunidad de realizar la contratación.
Los estudios y documentos previos están conformados por todo documento final que haya servido de soporte para la elaboración del proyecto de Pliego de Condiciones, Invitación Pública o Contrato según se trate, incluyendo diseños y proyectos necesarios, así como toda la información indispensable para permitir la presentación de ofertas, de manera que los proponentes valoren adecuadamente el alcance de lo requerido por el SENA, así como la distribución de riesgos que se propone”.
En el numeral 6.3.4 del Manual de Contratación contemplada la figura de la cesión:
“CESIÓN DEL CONTRATO
Los contratos estatales son intuito personae y en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Por ello, en el contenido del contrato es posible establecer la figura de la cesión para que en el evento en que el contratista no pueda seguir asumiendo la ejecución del compromiso formalizado, podrá proponer al SENA, a través de una comunicación escrita, una tercera persona que continúe con la ejecución del contrato. Si dicha persona reúne como mínimo las mismas características del contratista que propone la cesión, se tiene que anexar todos los documentos que acrediten dichas condiciones, contar con el concepto técnico favorable del supervisor y la autorización expresa del Ordenador del Gasto”.
ANÁLISIS JURÍDICO
De acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de 1993, las estipulaciones de los contratos que celebren las entidades estatales serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en dicha Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Por tal razón, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las Entidades Estatales no sólo tienen la potestad para celebrar diferentes tipos de contratos sino también para introducir modificaciones a los contratos y/o convenios que hayan celebrado, las cuales, entre otras, pueden concretarse en adiciones cuando se modifica el valor del contrato; prórrogas, cuando se modifica el plazo de ejecución; cesiones, cuando se transfieren las condiciones contractuales a un tercero, y/o modificaciones cuando recaen sobre cualquier otra estipulación contractual.
Empero, si bien las disposiciones del derecho privado han de aplicarse dentro de la contratación de las entidades públicas en armonía con los principios de la función administrativa, no es menos cierto que esta facultad no es absoluta frente a la contratación en que una de las partes sea una entidad estatal, por cuanto el Estatuto de Contratación Estatal exige que el contrato se eleve a escrito, esto es, tiene carácter solemne, lo cual supone que no sólo sea predicable respecto del contrato principal sino también de las adiciones, prórrogas, cesiones o modificaciones contractuales.
Pues bien, la cesión consiste en el acuerdo por el cual un contratante (cedente) le transfiere a otra persona (cesionario) – natural o jurídica- la posición que le corresponde dentro de un contrato. El acuerdo crea un vínculo jurídico entre el cedente y el cesionario, por lo que sólo se requiere el acuerdo de voluntades entre éstos. En tratándose de un contrato estatal se requiere necesariamente la aprobación de la administración.
La entidad estatal autorizará, bien mediante la suscripción del acuerdo conjuntamente con las otras partes (cedente y cesionario) o mediante un documento aparte, lo cual lleva consigo que el vínculo contractual entre la entidad estatal y el cedente cese o termine.
Ahora bien, tal como quedó antes indicado, entre las condiciones para que proceda la cesión del contrato, se encuentran: (i) El contrato estatal es intuito personae; (ii) La cesión requiere la previa autorización escrita de la entidad contratante; (iii) La figura de la cesión debe estar contemplada en el contrato; (iv) El Contratista, por escrito, podrá proponer una tercera persona para que continúe con la ejecución del contrato; (v) La persona propuesta debe reunir como mínimo las mismas características del contratista que propone la cesión; (vi) Se deben anexar los documentos que acrediten las condiciones exigidas; (vii) La cesión debe contar con el concepto técnico favorable del supervisor y la autorización expresa del Ordenador del Gasto; (viii) A partir de la aprobación por parte del SENA, a través del respectivo OTROSÍ, se concretará la cesión del contrato y producirá efectos jurídicos.
Así las cosas, el SENA, en tanto entidad estatal, puede autorizar la cesión del contrato de acuerdo con la solicitud formulada por el Contratista (Cedente), siempre y cuando se estudie por las áreas técnica y económica la viabilidad de autorizar la cesión del contrato, teniendo en cuenta que el CESIONARIO cumpla con los requisitos exigidos en los estudios previos del proceso de selección adelantado, en cumplimiento del principio de planeación.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con lo antes expuesto, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, es dable autorizar y celebrar la cesión de un contrato estatal, la cual se encuentra limitada no sólo “a la observancia de los principios de la función administrativa, y a los principios rectores consagrados en el estatuto de contratación estatal, sino al cumplimiento de las condiciones técnicas, económicas, financieras y jurídicas establecidas en los estudios previos del respectivo proceso de contratación, lo que se traduce en la sujeción al principio de planeación”[2] y a las necesidades de la entidad estatal.
De conformidad con el numeral 3.2.4.2 del Manual de Contratación del SENA, la definición técnica de la necesidad y su correspondiente soporte, así como las condiciones del contrato, se encuentran en los estudios técnicos que establecen, entre otros aspectos, las calidades de la persona seleccionada para prestar los servicios objeto de contrato.
En suma, el cesionario, es decir, la persona propuesta para continuar con la ejecución del contrato, debe cumplir o reunir como mínimo las mismas características del contratista que propone la cesión, las cuales se encuentran contempladas en los estudios previos que posibilitaron la contratación.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
1. Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01)
2. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera- Sentencia de 29 de agosto de 2007- radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez:
“ (…) La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;… (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria…”.
