CONCEPTO 26614 DE 2019
(mayo 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| ASUNTO: | Normatividad contratación de discapacitados |
En respuesta a su comunicación electrónica del día 5 de abril de 2019, con radicado No. 8-2019-021644, mediante la cual solicita concepto jurídico respecto a la normatividad que aplica en el SENA para la contratación de discapacitados, y si se está implementando el Capítulo 2 del Decreto 1083 de 2015; al respecto, de manera comedida le informo:
En la solicitud de consulta manifiesta:
“Comedidamente, solicitamos su colaboración para apoyarnos con un concepto sobre la normativa que aplica al SENA para contratar personas discapacitadas, adicionalmente, si la entidad está implementando el capítulo 2 del Decreto 1083 de 2015”.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el tema objeto de la consulta, se precisará por separado las disposiciones que aplican para el SENA en relación con la contratación por prestación de servicio de personas en situación de discapacidad y la implementación de lo dispuesto en el Capítulo 2o del Decreto 1083 de 2015.
Contratación de personas con discapacidad.
El SENA en su calidad de entidad pública del Estado, al momento de vincular personal mediante contrato de prestación de servicios se rige por la normatividad que regula la contratación pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto Reglamentario 1082 de 2015) como también por lo dispuesto en el Manual de Contratación Administrativa del SENA[1].
En el estatuto de contratación estatal no hay régimen especial para la contratación de personas en situación de discapacidad. No obstante, en materia de licitación pública y concurso de mérito, el SENA, en su calidad de entidad pública, está obligado a otorgar un puntaje adicional a las Empresas que tengan trabajadores con discapacidad o en situación de discapacidad[2].
Lo anterior, de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 1618 de 2013[3], reglamentado por el Decreto 392 de 2018, en cuyo artículo 13, numerales 1 y 8, dispone: “incentivos en Procesos de Contratación en favor de Personas con Discapacidad”, adicionado al artículo 2.2.1.2.4.2.6 y siguientes de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.
En materia de contratación por prestación de servicios de personas en situación de discapacidad, se debe dar un tratamiento especial teniendo en cuenta que por vía jurisprudencial se ha brindado una protección laboral reforzada. Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia SU-049 de 2017.
No obstante lo anterior, esta dependencia en varios de sus pronunciamientos, ha precisado que no es jurídicamente viable otorgarle protección laboral a las personas vinculadas mediante contratos de prestación de servicios, “toda vez que éstos no ostentan la calidad de contratos laborales, sino son relaciones jurídicas autónomas e independientes” [4]. “Por lo tanto, la protección de las personas con discapacidad vinculadas mediante contratos de prestación de servicios está amparada Constitucionalmente, más no por interpretación analógica en materia de derecho laboral”[5].
Es pertinente mencionar que según comunicado del Ministerio del Trabajo, “los contratos de prestación de servicio, no se rigen por el código sustantivo del trabajo, toda vez que su naturaleza jurídica es totalmente diferente, y sus relaciones jurídicas se rigen bajo la normatividad comercial, civil o de la propia contratación estatal”[6]
Aplicación Capítulo 2 del Decreto 1083 de 2015.
En cuanto a la aplicación del Capítulo 2, Titulo 1, Parte 2, del Decreto 1083 de 2015, Único de la Función Pública, relacionado con la planta de empleos de carácter temporal en las Empresas Sociales del Estado del Orden Nacional y Territorial, es menester hacer algunas precisiones.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 1o de la Ley 119 de 1994, el SENA es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio autónomo e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo[7].
En ese mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 establece que las entidades descentralizadas del orden nacional son, entre otros, los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, cuyo objetivo principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa, están sujetos al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
Ahora bien, el Capítulo 2, Titulo1, Parte 2, del Decreto 1083 de 2015, Único de la Función Pública, en sus artículos 2.2.1.2.1 y 2.2.1.2.2, compilatorios de los artículos 1o y 2o del Decreto 1376 de 2014, establece la estructuración de la planta de empleos temporales, pero exclusivamente para las Empresas Sociales del Estado, dentro de los cuales no están comprendidos los Establecimientos Públicos.
Para el caso del SENA, que ostenta la calidad de establecimiento público del orden nacional, el régimen aplicable en cuanto a la estructuración de la planta de empleos temporales es el regulado en la Ley 909 de 2004 (artículo 21), reglamentado en el Capítulo 1, Título 1, Parte 2, del Decreto 1083 de 2015 (artículo 2.2.1.1.1 y siguientes).
En ese orden de ideas, se considera que no es viable aplicar las normas señaladas en el Capítulo 2, Título 1, Parte 2, del Decreto 1083 de 2015, que rigen para las Empresas Sociales del Estado, por cuanto la estructuración de la planta de empleos temporales para el SENA se orienta por la normatividad señalada en la Ley 909 de 2004 (artículo 21) y lo dispuesto en el Capítulo 1, Titulo 1, Parte 2, del Decreto 1083 de 2015.
CONCLUSIONES
La normatividad aplicable para la vinculación de personas en situación de discapacidad mediante contrato de prestación es la establecida en el Estatuto de la Contratación Estatal y sus decretos reglamentarios, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 1618 de 2013, y lo dispuesto en el Manual de Contratación Administrativa del SENA, vale decir, la siguiente.
1. Ley 80 de 1993
2. Ley 1150 de 2007
3. Ley 1618 de 2013
4. Decreto 1082 de 2015
5. Decreto 392 de 2018 que adicionó el Decreto 1082 de 2015
6. Manual de Contratación del SENA
Respecto a la aplicación del Capítulo 2, Título 1, Parte 2, del Decreto 1083 de 2015, concerniente a la estructuración de la planta de empleos temporal que rige para las Empresas Sociales del Estado, no se está implementando dicha normatividad por parte del SENA, toda vez que la normatividad que rige para nuestra Entidad es la Ley 909 del 2004 (art. 21) y lo dispuesto en el Capítulo 1, Titulo 1, Parte 2, del Decreto 1083 de 2015.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Resolución 1853 de 2017 “Por el cual se adopta el Manual de Contratación Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y se deroga el adoptado mediante la Resolución No. 203 de 2014”.
2. Corte Constitucional, Sentencia C-458 del 22 de julio de 2015, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado, declara exequible las expresiones “limitación”, “minusvalía”, “población con limitación”, “limitados”, “disminución padecida” de la Ley 361 de 1997 en el entendido que deben remplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad”
3. Ley 1618 de 2013 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”.
4. Tomado del Concepto 39213 de 2016 proferido por la Dirección Jurídica - Grupo de Conceptos y Producción normativa del SENA.
5. Ibídem, en el entendido que la protección de las personas vulnerables o en estado de indefensión, como las mujeres embarazadas y discapacitados, tiene una protección especial por parte de la Constitución, al considerarse la seguridad social como un derecho fundamental irrenunciable catalogado como un servicio público de carácter obligatorio que está bajo la coordinación, dirección y control del Estado.
6. Tomado, del comunicado del Ministerio de Trabajo dando respuesta al radicado No. 11EE2017120000000039604 del 31 de Julio de 2017, donde hace referencia al tema de Estabilidad Laboral reforzada de los incapacitados en un contrato de prestación de servicio
7. Ley 119 de 1994 “ARTÍCULO 1o. Naturaleza. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.
