CONCEPTO 30089 DE 2017
(junio 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C
XXXXXXXXXXXXXXX
| ASUNTO: | Suspensión contrato de prestación de servicios |
En atención a su comunicación remitida con el correo electrónico de fecha 7 de junio de 2017 mediante el cual solicita concepto jurídico relacionado con suspensión de contrato de prestación de servicios; al respecto me permito manifestarle:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente:
"Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... "
(…)
"Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)".
De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber:
a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria);
b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y
c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
En consecuencia de lo anterior este tema ha sido regulado por el legislador entre otra normas por la Ley 80 que en su artículo 32, dispone:
"3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)"
Así las cosas, tenemos que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades desarrolladas con la administración o funcionamiento de una entidad pública pero tratándose de personas naturales, sólo puede suscribirse en el evento que tales actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en esa entidad o en caso que para su cumplimiento se requieran conocimientos especializados con los que no cuentan tales servidores.
En consecuencia se trata de un acto reglado, cuya suscripción debe responder a la necesidad de la administración y a la imposibilidad de satisfacer esa necesidad con el personal que labora en la entidad pública respectiva pues si esto es posible o si en tal personal concurre la formación especializada que se requiere para atender tal necesidad, no hay lugar a su suscripción.
Es claro, entonces, que el contrato de prestación de servicios es un contrato estatal que tiene como objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones sociales por tratarse de un contrato estatal y no de una relación laboral; razón por la cual la Subdirección de Centro Industrial y Desarrollo Empresarial suscribió el contrato de prestación de servicios objeto de debate.
Ahora bien, según el artículo 3o de la Ley 80 de 1993, en la celebración de los contratos y la ejecución de los mismos, por parte de los servidores públicos, éstos últimos deben buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos resultados.
De igual manera el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 señala:
“ De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.. (…)”
Por su parte, los numerales 1, 2 y 5° del artículo 26 ídem, referido al principio de responsabilidad, consagran:
“1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
(…)
5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal (…)”.
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.
La suspensión de la ejecución del contrato estatal, obedece contrario a la suspensión del proceso de selección, a un acuerdo de voluntad de las partes, que encuentra fundamento en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, bajo el cual, las partes podrán pactar modalidades, condiciones, cláusulas o estipulaciones, que consideren necesarias y convenientes, siempre y cuando no contraríen el ordenamiento jurídico. Al siguiente tenor:
Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración […]
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha indicado:
La suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad excepcional que pueda ejercer la Administración, unilateralmente, salvo en los casos expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado, incluida la contractual, se rige por el principio de legalidad, tal como lo ordena la Constitución Política en sus artículos 4o, 6o, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de los órganos del Estado se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos. La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes […](1)
No obstante, se configura como un acuerdo de voluntades de las partes, debe atender un criterio de necesidad, pues los contratos se celebran con el ánimo de ser cumplidos. Así, el Consejo de Estado, ha explicado que:
La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consumo entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes […](2)
De manera que el Consejo de Estado ha reconocido la posibilidad de suspender los contratos estatales cuando se presenten situaciones de fuerza mayor, caso fortuito u otras circunstancias que impidan la continuidad en la ejecución del contrato y en consecuencia, el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.
Así las cosas, en ejercicio de las actividades de dirección, control y seguimiento del contrato que ejerce el supervisor, este puede identificar que se ha causado una circunstancia ajena al contrato, y a las partes, que impide su cumplimiento, vr. Gr. En los contratos de prestación de servicios con personas naturales la enfermedad grave del contratista; de manera que una vez el supervisor ha identificado esta circunstancia debe procederse a suspender el contrato en aras de evitar que se genere el riesgo antijurídico.
TEMPORALIDAD Y PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATO
Es de anotar, que el Consejo de Estado, resalta la temporalidad de la suspensión de los contratos, esto es, que en virtud del acuerdo de voluntades, mal harían las partes en pactar la suspensión indefinida del contrato. En efecto, el Consejo de Estado se pronunció, así:
[..] la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad, sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes(3).
Además, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo(4).
Asimismo, se advierte que deben adelantarse los procedimientos establecidos en el Manual de Contratación del SENA en el numeral 9.2 para la suspensión del contrato, en donde el supervisor deberá hacer la solicitud y la aprobación por escrito.
CASO EN CONCRETO
De acuerdo con lo anterior puede ser procedente realizar la suspensión del contrato si el supervisor evidencia que se presenta una situación de fuerza mayor, caso fortuito o, tal como lo indica el Manual de Contratación cuando se “presente una circunstancia especial que lo amerite”, independiente del requisito adicional que impone la cláusula decima quinta del contrato, que implica que el caso fortuito sea solicitado por el Contratista, toda vez que la suspensión no se hace con fundamento en esta cláusula sino en lo consagrado en el manual de contratación y la jurisprudencia vigente del Consejo de estado, que tal como se citó indica:
La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consumo entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes […](5)
Evento en el cual, el contratista se vea imposibilitado a concurrir por circunstancias ajenas a su voluntad, será la administración, quién unilateralmente puede realizar la suspensión del contrato, siguiendo el procedimiento establecido en el Manual de Contratación de la Entidad, por ser un caso de caso fortuito o fuerza mayor.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión
Cordialmente,
CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Consejo de Estado. Radicado 17434. M.P. Carlos Alberto Zambrano barrera. 11 de abril de 2012.
2. Ibídem.
3. Consejo de Estado. Radicado 16431. M.P. Jorge Enrique Romero Ortiz. (28) de abril de 2010
4. Consejo de Estado. Radicado 17434. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 11 de abril de 2012.
5. Ibídem.
