CONCEPTO 31488 DE 2018
(Junio 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | Alicia Lara Ahumada, Coordinadora Nacional de Servicio a la Empresa y Servicio al Cliente, Dirección de Empleo y Trabajo alaraa@sena.edu.co |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| ASUNTO: | Regulación cuota de aprendices a empresas con jornada laboral menor a 48 horas |
En atención a su comunicación electrónica radicada con el número 8-2018-030244 de 5 de junio de 2018, mediante la cual solicita conceptuar sobre la forma de asignar la cuota de aprendices a las empresas con jornada laboral inferior a 48 horas semanales; al respecto, de manera comedida le informo:
En su comunicación solicita el concepto en los siguientes términos:
De manera atenta y con el fin de unificar criterios en todas las regionales del SENA sobre la aplicación de la ley 789 de 2002 y Decreto 620 de 2005 artículo tercero “Artículo 3o. Para determinar la cuota de aprendices en empresas en las que sus trabajadores laboren menos de la jornada ordinaria de trabajo, se deberá sumar las horas laboradas por los trabajadores con dicha jornada y dividirlas por el número de horas correspondientes a la jornada máxima legal diaria”. Subrayado fuera de texto. Me permito solicitar a su despacho concepto Jurídico en cuanto a la aplicación e interpretación de la norma en el momento de calcular la cuota a las empresas que tiene una jornada ordinaria menos de cuarenta y ocho (48) horas, puesto que ha generado presentación de recursos por parte de las empresas patrocinadoras por el alto número de aprendices que le asigna la regional y han mencionado la posibilidad de monetizar, lo que perjudica el campo de acción de nuestros aprendices.
En el anexo presento las tres formas como se está realizando el procedimiento y lo que ha generado una falta de criterio unificado por lo que esta coordinación solicita su apoyo en este tema tan importante para la entidad.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
La Ley 789 de 2002 en los artículos 32 y 33 de la Ley 789 de 2002 establece que a las empresas obligadas a contratar aprendices[1], el SENA, por intermedio de la respectiva regional, les asignará la cuota obligatoria a razón de un aprendiz por cada veinte (20) trabajadores y uno adicional por facción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz[2].
Ahora bien, para efectos de la determinación de la cuota de aprendices, el artículo 2.2.6.3.26 del Decreto 1072 de 2015 indica que se tienen en cuenta todos aquellos trabajadores que prestan su servicio personal, bajo continuada dependencia o subordinación del empleador y mediante remuneración, independientemente de la modalidad o clase de contrato, de su duración, jornada laboral o forma de pago[3].
Esta norma deja en claro que no interesa si el contrato de trabajo es temporal, ocasional o accidental[4], por obra o labor[5], a término fijo[6] o a término indefinido[7] a que aluden los artículos 6o, 45, 46 y 47 del Código Sustantivo del Trabajo, para efectos de regular la cuota de aprendices.
En cuanto a la jornada laboral, la Ley 789 de 2002 en el artículo 51 señala lo siguiente:
ARTÍCULO 51. JORNADA LABORAL FLEXIBLE. Modifíquese el inciso primero del literal c) artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990 y adiciónese un nuevo literal d).
c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;
d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m. (Subrayas fuera del texto original).
Esta norma contempla la posibilidad de que las empresas atendiendo a sus necesidades o exigencias del mercado adopten una jornada flexible, y en virtud de ello puedan acordar con el trabajador turnos de trabajo sucesivos o acordar que la jornada semanal máxima legal de cuarenta y ocho (48) horas se distribuya en jornadas diarias flexibles, distribuidas en seis (6) días a la semana con un día de descanso.
Cuando el empleador acuerde con su trabajador turnos diarios todos los días de la semana, estos no podrán exceder de seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas semanales.
De acuerdo con estas disposiciones la regla general es que toda empresa obligada a contratar aprendices debe vincular la cuota que le determine la regional del SENA, independientemente de la modalidad o clase de contrato, de su duración, jornada laboral o forma de pago, vale decir, sin importar el horario laboral de cada uno de sus trabajadores.
No obstante, por razones de equidad y justicia económica, el Gobierno Nacional tuvo en cuenta la situación particular de aquellas empresas que tienen una jornada flexible para efectos de regular la cuota de aprendices.
Es así como el Decreto 620 de 2005 en el artículo 3o, compilado actualmente en el artículo 2.2.6.3.32 del Decreto 1072 de 2015, fijó una regla más beneficiosa para regular la cuota de aprendices a las empresas con jornada laboral menor a la ordinaria legal.
El Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.32 establece:
Artículo 2.2.6.3.32. Empresas donde se labora menos de la jornada ordinaria. Para determinar la cuota de aprendices en empresas en las que sus trabajadores laboren menos de la jornada ordinaria de trabajo, se deberá sumar las horas laboradas por los trabajadores con dicha jornada y dividirlas por el número de horas correspondientes a la jornada máxima legal diaria.
El resultado de dicha operación corresponderá al número de trabajadores sobre el cual se determinará la cuota mínima de aprendices. (Decreto 620 de 2005, art. 3)
Esta norma ofrece una alternativa de regulación de cuota de aprendices para aquellas empresas que tienen una jornada laboral menor a la jornada máxima legal que es de cuarenta y ocho (48) horas semanales.
Ahora bien, la norma indica que para determinar la cuota de aprendices de estas empresas, se deberá sumar las horas laboradas por los trabajadores con dicha jornada y dividirlas por el número de horas correspondientes a la jornada máxima legal diaria, cuyo resultado corresponderá al número de trabajadores sobre el cual se determina la cuota mínima de aprendices.
En este orden de ideas se tiene que la jornada máxima legal de cuarenta y ocho (48) horas semanales, equivale a ocho (8) horas diarias por seis (6) días a la semana.
Cabe precisar que la división siempre debe ser por la jornada máxima legal ordinaria (semanal o diaria), esto es, cuarenta y ocho (48) horas semanales u ocho (8) horas diarias.
Para mayor ilustración tomemos dos ejemplos
Una “Empresa A” tiene una jornada laboral ordinaria de 48 horas semanales y utiliza 80 trabajadores. La jornada diaria sería de 8 horas. En este ejemplo a la empresa se le asignará una cuota de cuatro (4) aprendices.
Una “Empresa B” tiene una jornada laboral de 36 horas semanales y utiliza 80 trabajadores. La jornada diaria sería de 6 horas. En este caso la cuota sería de tres (3) aprendices.
Teniendo en cuenta que para determinar la cuota de aprendices se debe dividir el número final de trabajadores por 20 (a razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores), aplicando las respectivas reglas obtendríamos las siguientes fórmulas:
Empresa A= 48 horas semanales x 80 de trabajadores = 80 trabajadores
48 horas semanales de jornada máxima legal
80 trabajadores/ 20 = 4 aprendices
Empresa B= 36 horas semanales x 80 trabajadores = 60 trabajadores
48 horas semanales de jornada máxima legal
60 trabajadores/20= 3 aprendices.
De acuerdo con lo anterior, a la Empresa A con una jornada semanal ordinaria legal de cuarenta y ocho (48) horas le corresponde contratar cuatro (4) aprendices, mientras que a la Empresa B con una jornada semanal inferior a la legal de treinta y seis (36) horas le corresponde contratar tres (3) aprendices.
El cálculo también se puede hacer sobre la base de la jornada diaria así:
Empresa A= 8 horas diarias x 80 de trabajadores = 80 trabajadores
8 horas diarias de jornada máxima legal
80 trabajadores/ 20 = 4 aprendices
Empresa B= 6 horas diarias x 80 trabajadores = 60 trabajadores
8 horas diarias de jornada máxima legal
60 trabajadores/20= 3 aprendices.
No sobra puntualizar que si se llegare a dividir por una jornada inferior a la máxima legal ordinaria (48 horas semanales u 8 horas diarias) se estaría desconociendo lo preceptuado en la norma, dado que arrojaría un número más alto de trabajadores, generando a su vez una mayor cuota de aprendices. En consecuencia, acatando lo dispuesto en la norma siempre se debe dividir por la jornada máxima legal ordinaria (48 semanales u 8 horas diarias).
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.
Cordial saludo,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Ley 789 de 2002 “Artículo 32. Empresas obligadas a la vinculación de aprendices. (Adicionado por el art. 168, Ley 1450 de 2011). Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan. // Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional. // El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices. // Parágrafo. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA”.
2. Ley 789 de 2002 “Artículo 33. Cuotas de aprendices en las empresas. (Adicionado por el art. 168, Ley 1450 de 2011). La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz. (…)”.
3. Decreto 1072 de 2015 “ARTÍCULO 2.2.6.3.26. Cuota de aprendices. Para efectos de la determinación de la cuota de aprendices, entiéndase por trabajador toda persona natural que presta un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo continuada dependencia o subordinación y mediante remuneración, independientemente de la modalidad o clase de contrato de trabajo, de su duración, jornada laboral o forma de pago del salario”.
4. Código Sustantivo del Trabajo “ARTICULO 6o. TRABAJO OCASIONAL. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del empleador”.
5. Código Sustantivo del Trabajo “ARTICULO 45. DURACION. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.
6. Código Sustantivo del Trabajo “ARTICULO 46. CONTRATO A TERMINO FIJO. Subrogado por el art. 3, Ley 50 de 1990. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente”.
7. Código Sustantivo del Trabajo “ARTICULO 47. DURACIÓN INDEFINIDA. Modificado por el art. 5, Decreto 2351 de 1965. // 1o) El contrato de trabajo no estipulado a término fijo, o cuya duración no esté determinada por la de la obra, o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido (…)”
