CONCEPTO 32468 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | (....) |
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina, Coordinación Nacional de Producción Normativa y conceptos Jurídicos, mvlozano@sena.edu.co |
| Asunto: | Utilización o uso de intervenciones adelantadas por el contratista presuntamente incumplido. |
En atención al correo recibido en la Dirección Jurídica el 2 de abril de 2025, mediante el cual solicita la orientación jurídica respecto de la utilidad de aquellas intervenciones realizadas por un contratista respecto del cual la Entidad se encuentra adelantando el procedimiento por posible incumplimiento, a partir de haber recolectado las pruebas pertinentes, se emite respuesta en los siguientes términos:
I. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Como resulta del artículo 28 del CPACA, los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, según la misma norma, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En este punto es necesario advertir que la Dirección Jurídica no resuelve ni se pronuncia sobre asuntos o casos mediante los cuales se ventilen o pretendan resolver asuntos de carácter particular y concreto.
II. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
El problema jurídico a dilucidar se centra en determinar cuál es la utilidad que puede darle la Entidad a las intervenciones realizadas por el contratista que se encuentra presuntamente incumplido y respecto del cual se adelanta un procedimiento por posible incumplimiento de obligaciones, precisando que el plazo de ejecución contractual se encuentra terminado.
Para el efecto, es importante mencionar que, a través del presente concepto, la Dirección Jurídica emite lineamientos generales que pueden resultar de utilidad al interventor o supervisor del contrato y al Ordenador del Gasto para que, en el marco de sus competencias, determinen las directrices que pueden emplearse para garantizar la correcta ejecución del contrato.
Para iniciar el análisis, teniendo en cuenta que el plazo de ejecución se encuentra culminado, se abordarán generalidades relacionadas con el trámite de liquidación contractual, etapa en la que pueden lograrse acuerdos, conciliaciones o transacciones entre las partes para poder declararse a paz y salvo respecto de las obligaciones que emanan del negocio jurídico, en los siguientes términos:
A. Concepto y finalidades de la fase de liquidación de los contratos estatales
1.- La liquidación se ha definido como aquel procedimiento posterior a la terminación del plazo de ejecución del contrato por medio del cual se realiza un corte de cuentas, en el cual las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de las obligaciones asumidas con el fin de determinar el estado en que queda el contrato después de su ejecución o terminación por cualquier otra causa.
En concordancia con lo expresado, de conformidad con el texto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en esta etapa las partes deben acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos a los que hayan llegado para poner fin a la relación contractual. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:
La liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a la culminación de su plazo de ejecución o a la declaratoria de terminación unilateral o caducidad (artículos 17 y 18 de la Ley 80 de 1993), que tiene por objeto definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quien y cuánto; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar así el vínculo contractual.[1]
Con fundamento en lo anterior, puede afirmarse que la etapa de liquidación del contrato persigue la definición de las prestaciones asumidas por las partes y el estado en que queda el contrato después de la terminación del mismo, de tal manera que todo ello debe constar en un acta de liquidación, bien sea porque se realizó de mutuo acuerdo, o bien por medio de acto administrativo, cuando se haya liquidado unilateralmente por la administración.
B. Naturaleza jurídica y efecto de la liquidación de mutuo acuerdo
2.- La primera forma en que se debe intentar liquidar un contrato estatal es por mutuo acuerdo, lo cual debe hacerse dentro del plazo pactado para ese propósito en el contrato o en el pliego de condiciones correspondiente o, en su defecto, dentro de los términos señalados por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, esto es, cuatro (4) meses a partir de la terminación del plazo de ejecución. Dicha liquidación bilateral, que debe estar contenida dentro de un acta de liquidación, ha sido catalogada por la jurisprudencia como un verdadero negocio jurídico y, en consecuencia, de ella pueden surgir obligaciones y derechos en cabeza de las partes. En ese sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha manifestado:
La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.
La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento.
Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por lo tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento.[2] (Subrayas y negrilla propias)
En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:
La liquidación bilateral corresponde al balance, finiquito o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional.
En términos generales, la liquidación que surge del acuerdo de las partes tiene las características de un negocio jurídico que como tal resulta vinculante para ellas. Este negocio jurídico que se materializa en el acta de liquidación, debe contener, si los hubiere, los acuerdos, salvedades, conciliaciones y transacciones a que se llegare para poner fin a las divergencias presentadas y dar por finiquitado el contrato que se ejecutó.[3] Subrayas y negrilla propias)
3.- Con base en los anteriores apartes jurisprudenciales, puede afirmarse que el acta de liquidación derivada de un acuerdo entre las partes contratantes tiene como naturaleza la de un negocio jurídico y, por ende, en ella se pueden incluir modalidades, condiciones, plazos y cláusulas adicionales, toda vez que en el ejercicio de la autonomía privada que se le reconoce a las partes en este tipo de actos, ellas pueden acordar o introducir lo que consideren oportuno y conveniente para una adecuada liquidación del contrato
Lo anterior, en concordancia con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que prevé que las entidades estatales pueden celebrar los contratos y acuerdos que requieran el cumplimiento de sus fines y que permitan la autonomía de la voluntad, con la precisión de que en los mismos, “podrán incluirse las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, a la ley, al orden público, a los principios y finalidades de dicho estatuto, o a los principios de la buena administración”.
En esos términos, es posible y jurídicamente viable que dentro del acta de liquidación bilateral se incluyan pendientes, ajustes o correcciones a favor de alguna de las partes, lo cual implica, sin duda, que el contrato se liquide efectivamente, pero dejando la salvedad de aquellas anotaciones y nuevos acuerdos a los que llegaron las partes, como por ejemplo, la previsión de la posibilidad que exista una liquidación posterior de aquellas obligaciones surgidas del acta de liquidación bilateral.
4.- De otra parte, ha expresado la jurisprudencia administrativa que, si bien es cierto que la liquidación bilateral, en tanto negocio jurídico vinculante para las partes, envuelve una especie de efecto transaccional, dicho efecto puede ser parcialmente eliminado mediante la formulación de salvedades o reservas de reclamación que deben tener un contenido preciso y detallado. En ese sentido, ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado:
En condiciones ideales, el contrato celebrado y ejecutado -según lo acordado-, conduce a que se liquide satisfactoriamente para ambas partes. Sin embargo, en ocasiones la ejecución se caracteriza por una serie de irregularidades, contratiempos y demás circunstancias sobrevenidas en esta etapa, que alteran las condiciones normales de desarrollo, lo que hace que una o ambas partes queden insatisfechas, y que por ende la liquidación no sea tranquila o normal, como pudo desearse cuando se celebró el contrato. En este último caso, las partes suelen formularse reproches, que se espera –no obstante- resolver mancomunadamente en la liquidación, y por eso intentan establecer cómo quedan los derechos y las obligaciones al terminar el contrato, usualmente por su ejecución total.
En este último caso, el esfuerzo que realizan puede frustrarse, es decir, no conducir a una liquidación de consuno, porque las diferencias pueden ser tan profundas que impiden suscribir un documento que concilie la situación. Cuando esto acontece, la ley contempla la posibilidad de que la administración liquide el contrato, es decir, que lo haga unilateralmente, asumiendo el poder excepcional de declarar el estado en que queda el negocio jurídico.
Es bueno precisar que si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto finaliza la ejecución del contrato, existen situaciones en las que ocurre antes. Es el caso en que termina por una razón distinta a la ejecución normal y satisfactoria: como cuando las partes lo logran de común acuerdo, o lo hace el Estado en forma unilateral, o porque se declara la caducidad, o se presenta otra circunstancia imprevista que imposibilita continuar la ejecución. En estos, y en otros eventos de naturaleza similar, la liquidación procede en los términos indicados
Pero cualquiera sea la causa o forma como se llegue a la liquidación bilateral, lo cierto es que la jurisprudencia ha señalado, reiteradamente, que cuando esto acontece no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez. (Subrayas y negrilla propias)
De acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia administrativa, el otro efecto del carácter de negocio jurídico con contenido transaccional que se reconoce a la liquidación de común acuerdo consiste en que, si no se deja salvedad o reserva, no hay lugar a reclamaciones futuras. De esta manera, si se quiere que el contratista desarrolle actividades con posterioridad a la liquidación bilateral, será necesario que quede el pacto correspondiente, en los términos explicados anteriormente, el cual hará las veces de la reserva o salvedad necesaria para evitar que la declaración a paz y salvo genere el efecto de extinguir toda obligación derivada del contrato.
C. Potestad sancionatoria en materia contractual de las Entidades Estatales
5.- Para comenzar, es relevante mencionar que la jurisprudencia constitucional ha ido decantando y consolidando una definición conceptual acerca de lo que debe entenderse como la potestad sancionadora de la administración pública y su finalidad. Así, en sentencia C-818 de 2005, señaló que “a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas”.
La jurisprudencia administrativa ha reconocido que uno de los mecanismos más eficientes para alcanzar los intereses generales es el contrato estatal. En ese sentido, la administración se ha servido de diversos instrumentos jurídicos con el objetivo de dar cabal cumplimiento al objeto y obligaciones pactados con el contratista, lograr el desarrollo y satisfacción de los fines de la contratación pública y garantizar el cabal desenvolvimiento de sus actividades y funciones. Es así como la legislación ha otorgado a las entidades públicas ciertas prerrogativas que le permiten estar en una situación de superioridad, prevalente y privilegiada, frente al particular contratista.
Dentro de esas prerrogativas legales se pueden enlistar, entre otras, la caducidad, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación unilateral y la cláusula de reversión, así como la cláusula de multas y la posibilidad de declarar el incumplimiento para el cobro de la cláusula penal pecuniaria[4]. Estas dos últimas, junto con la cláusula de caducidad, son manifestaciones de la llamada potestad sancionatoria de la administración pública que hace parte del género ius puniendi del Estado. De manera concreta, la consagración de la citada potestad sancionatoria en materia contractual que se reconoce a las entidades estatales se encuentra señalada en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993, 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.
En relación con esos poderes, es preciso indicar que las autoridades administrativas deben enmarcarse en las formas propias que el legislador determinó para configurar cada uno de los elementos que garantizan el pleno goce del derecho al debido proceso en desarrollo de la actuación administrativa según su naturaleza. En ese sentido, el procedimiento descrito en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 tiene por objeto hacer uso de las sanciones y, con ello, lograr la efectiva ejecución del contrato estatal, conforme a los parámetros técnicos, administrativos, financieros y jurídicos exigidos por la Entidad contratante, que garanticen la materialización del alcance de las finalidades perseguidas con la contratación estatal. Dicho procedimiento reúne todos requisitos que en esta materia garantizan el debido proceso, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.
8.- Conforme a lo expuesto, la administración pública y, en el caso concreto, el SENA tiene la facultad de sancionar al contratista que no ha ejecutado, o que ha ejecutado tardía y/o defectuosamente el objeto y obligaciones pactadas en el contrato estatal mediante la declaratoria de incumplimiento parcial o total, pudiendo imponer sanciones de orden pecuniario, tales como la cláusula penal pecuniaria y/o las multas, la cual se determina según el estado del negocio jurídico incumplido.
Para el efecto, el Manual de Contratación Administrativa del SENA estableció el “PROCESO ADMINISTRATIVO DE IMPOSICIÓN DE MULTAS, DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO, APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL, DECLARAR LA CADUCIDAD Y/O AFECTAR LAS GARANTÍAS” y el procedimiento administrativo sancionatorio.
D. Uso que puede dársele a las intervenciones adelantadas por el contratista presuntamente incumplido.
9.- Para el caso en consulta, se señala que el contratista adelantó algunas intervenciones relacionadas con el objeto contractual, sin embargo, se advierte que el objeto no fue cumplido en su totalidad y, por ende, surge la inquietud del uso que puede dársele a éstas (estructura metálica) estando vigente un procedimiento sancionatorio contractual, precisando que el SENA cuenta con el registro fotográfico del estado de las obras a la culminación del contrato.
Desde esta perspectiva, para determinar el uso que puede dársele a las intervenciones realizadas por el contratista -presuntamente incumplido-, debe determinarse si éstas fueron o no recibidas a satisfacción y, por ende, pagadas por la Entidad o si, por el contrario, esto no ha ocurrido. Este ejercicio permitirá establecer si, para el caso particular, la estructura metálica que se pretende utilizar por la Dirección Regional pertenece al SENA o si pertenece al contratista.
Así, por regla general, en caso de que la estructura metálica haya sido recibida a satisfacción por parte del SENA y efectivamente haya sido pagada, la Entidad podrá hacer uso de dicha estructura. No obstante, en caso de que esta estructura, a pesar de haber sido pagada al contratista, forme parte de la actuación administrativa sancionatoria que se encuentra en curso, debe asegurarse probatoriamente el estado de la infraestructura y el estado de ejecución del contrato de adoptar cualquier decisión sobre la utilización de la obra o los bienes pagados.
Sin embargo, previo a que se haga uso de la estructura, deberá tratarse de coordinar con el contratista la correspondiente entrega formal, lo cual dará mayor seguridad a la verificación del estado de la infraestructura. Ahora bien, dado que, como lo menciona la consulta, la Regional ya tomó posesión de la obra, en caso de que no sea posible la entrega formal, deberá dejarse una constancia sobre el estado de la estructura que rebase el simple registro fotográfico y contenga algún tipo de concepto técnico complementario.
En ese sentido, si bien se advierte que la Entidad cuenta con el registro fotográfico del estado en que se encontraba la obra al momento en que se hizo la inspección dentro del proceso sancionatorio contractual, se recomienda que, previo al inicio de las intervenciones que adelante el nuevo contratista, se deje constancia de los siguientes ítems:
- La relación de las obras ejecutadas y recibidas a satisfacción por parte de la interventoría, para lo cual se deberán tener en cuenta los informes y los recibos parciales de obra. Para el efecto se deberá dejar constancia a través de registro fotográfico y video.
- La relación de las obras ejecutadas y no recibidas a satisfacción por parte de la interventoría. Para el efecto se deberá dejar constancia a través de registro fotográfico y video.
- La relación de las obras no ejecutadas.
- La relación de los equipos, maquinaria, herramientas y demás bienes de propiedad del contratista que se encuentran aún en el inmueble de propiedad del SENA, cuya entrega se deberá realizar al Contratista previo inventario.
- El estado financiero actual del contrato y de las garantías aportadas por el Contratista.
- El concepto técnico sobre el estado de las obras ejecutadas y pagadas, así como de los bienes que fueron pagados al contratista.
III. CONCLUSIONES
Con fundamento en los argumentos expuestos a lo largo de este concepto, puede concluirse, respecto del problema jurídicamente planteado, lo siguiente:
a.- De acuerdo con la finalidad propia de los contratos estatales previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, es posible aceptar las correcciones y ajustes de las obligaciones contractuales, así como la ejecución de prestaciones contractuales, siempre y cuando no se haya vencido el término para liquidar el contrato, toda vez que en dicho caso su vigencia ya habría terminado.
No obstante, debe precisarse que el hecho de que se reciba el cumplimiento de obligaciones contractuales dentro del periodo de liquidación del contrato no implica que no exista mora o cumplimiento tardío por parte del contratista, el cual siempre podrá ser sancionado, de acuerdo con lo pactado en el contrato.
b.- Resulta viable jurídicamente que, luego de vencido el plazo de ejecución del contrato y en el marco de una actuación administrativa sancionatoria, el SENA, con el fin de cumplir con la prestación del servicio público que actualmente presta y, por ende, propender por salvaguardar el interés general, tome posesión de las obras, aunque ello ya se efectuó en este caso, se sugiere que, para futuras ocasiones esto se efectúe a través de inspección in situ de la obra, con la participación del contratista, el interventor, la compañía garante y el personal de la Entidad.
De esta visita deberá dejarse constancia en acta, en la que, además, quede registro de del estado de la ejecución del contrato en sus componentes técnico, administrativo, financiero y jurídico, en la cual se plasmen, entre otros aspectos, los siguientes:
- La relación de las obras ejecutadas y recibidas a satisfacción por parte de la interventoría, para lo cual se deberán tener en cuenta los informes y los recibos parciales de obra. Para el efecto se deberá dejar constancia a través de registro fotográfico y video.
- La relación de las obras ejecutadas y no recibidas a satisfacción por parte de la interventoría. Para el efecto se deberá dejar constancia a través de registro fotográfico y video.
- La relación de las obras no ejecutadas.
- La relación de los equipos, maquinaria, herramientas y demás bienes de propiedad del contratista que se encuentran aún en el inmueble de propiedad del SENA, cuya entrega se deberá realizar al Contratista previo inventario.
- El estado financiero actual del contrato y de las garantías aportadas por el Contratista.
- El concepto técnico sobre el estado de las obras ejecutadas y pagadas, así como de los bienes que fueron pagados al contratista.
En todo caso, previo a que se haga uso de la estructura, deberá tratarse de coordinar con el contratista la correspondiente entrega formal; pero si ello no es posible, dado que la Regional ya tomó posesión de la obra, deberá dejarse una constancia sobre el estado de la estructura que rebase el simple registro fotográfico y contenga algún tipo de concepto técnico complementario, así como los elementos mencionados.
c.- El acta de liquidación derivada de un acuerdo entre las partes contratantes tiene como naturaleza la de un negocio jurídico y, por ende, en ella se pueden incluir modalidades, condiciones, plazos y cláusulas adicionales, toda vez que en el ejercicio de la autonomía privada que se le reconoce a las partes en este tipo de actos, ellas pueden acordar o introducir lo que consideren oportuno y conveniente para una adecuada liquidación del contrato.
Así, dentro del acta de liquidación bilateral se pueden incluir pendientes, ajustes o correcciones a favor de alguna de las partes, lo cual implica, sin duda, que el contrato se liquide efectivamente, pero dejando la salvedad de aquellas anotaciones y nuevos acuerdos a los que llegaron las partes, como por ejemplo, la previsión de la posibilidad que exista una liquidación posterior de aquellas obligaciones surgidas del acta de liquidación bilateral.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Dirección Jurídica - Profesional
1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia C-1206 de 2005.
2. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia 2002-00321,
3. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 11001-03-24-000-2016-00363-00, M.P. Diana María Gutiérrez.
4. Según el Consejo de Estado, las sanciones contractuales pueden ser: “(i) pecuniarias, como la efectividad de las cláusulas penales; (ii) rescisorias, que le permiten a la administración sancionar a su contratista y poner fin al contrato en razón del incumplimiento total y grave de las obligaciones a cargo de este último, como el decreto de la caducidad del contrato y (iii) coercitivas o compulsorias, que tienen por objeto que el contrato se pueda cumplir dentro del término y en las condiciones pactadas, como la imposición de multas”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-06-000-2013-00384-00 (2157).
