CONCEPTO 35175 DE 2018
(Junio 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Cláusulas excepcionales en la contratación estatal/Modificación Unilateral
En atención a su comunicación, remitida mediante correo electrónico de fecha 25 de junio de 2018, radicado No. 8-2018-034947, en la cual solicita concepto jurídico sobre la viabilidad y requisitos para la aplicación de cláusulas excepcionales; me permito manifestarle:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria. En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Señala quien consulta:
- La Oficina de Sistemas de la Dirección General, requiere se conceptúe sobre los siguientes aspectos:
[…] Viabilidad y requisitos para la aplicación de cláusulas excepcionales, en particular la de modificación unilateral para contratos estatales, que tienen que ver específicamente con el aumento de precio y prórroga del contrato, cuando no se ha logrado el acuerdo entre las partes.
- Se requiere con carácter prioritario la respuesta, teniendo en cuenta que de la misma depende la toma de decisiones frente a la continuidad de un contrato.
- Se deja constancia que se conceptúa con la información suministrada en el presente concepto y de manera general en cuanto al asunto.
b) ANÁLISIS
1. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES O EXORBITANTES
Las cláusulas exorbitantes o excepcionales se constituyen en una potestad de la Administración Pública que demuestra su superioridad, pues consisten en atribuciones propias de la ejecución del poder público. Este tipo de cláusulas permiten contar con las herramientas jurídicas por razones de interés público para proferir actos administrativos que le permitan imponer decisiones unilaterales o resolver situaciones que afecten la ejecución del contrato, sin contar con el consentimiento del contratista y sin necesidad de acudir ante las autoridades judiciales.
Dentro de las cláusulas excepcionales encontramos la de interpretación unilateral, la de modificación unilateral, terminación unilateral y caducidad; además, de conformidad con el numeral 2 del artículo 14 del Estatuto General de Contratación, las cláusulas de reversión y de sometimiento a las leyes nacionales, están regladas como excepcionales y es obligatorio pactarlas.
Cuadro No. 01 Síntesis ilustrativa
| Interpretación unilateral | Modificación unilateral | Terminación unilateral | Caducidad | Reversión |
| Art. 15 ley 80 | Art. 16 ley 80 | Art. 17 ley 80 | Art. 18 ley 80 | Art. 19 ley 80 |
| Resolver discrepancias en interpretación de cláusulas para evitar paralización del servicio, sino hay acuerdo. | Introducir modificaciones a obligaciones para evitar la paralización o afectación grave si no hay acuerdo. IUS VARIANDI | Eventos del art. 17: o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. | Para terminar el contrato ante el incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecución y que lleve a la paralización. | Aplicable solo en los contratos de concesión y explotación de bienes estatales, para que los bienes y elementos afectados al contrato pasen a propiedad del estado sin que haya compensación al contratista, salvo que las inversiones no se hayan amortizado. Busca garantizar la continuidad del servicio cuando los bienes son indispensables para mantener la permanencia |
| Cuándo opera. Se hace en vigencia del contrato. | Cuándo opera Se hace en vigencia del contrato. | Cuándo opera Se hace en vigencia del contrato | Cuándo opera. Ante el incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecución y que lleve a la paralización y ante los hechos de: -Por sobornos del contratista o colaboración con grupos al margen de la ley b. -Responsable fiscal | |
| Qué implica. Solo interpretación. No se puede modificar el contrato, de lo contrario habría nulidad | Qué implica. Variación hasta el 20% del valor del contrato. Si supera el 20% puede el contratista renunciar al contrato | Qué implica. La terminación no genera las consecuencias jurídicas de la caducidad | Qué implica. Sanción Inhabilidad. Según el inciso final del artículo 9 Ley 1150/07 se autoriza a que se contrate con el proponente que obtuvo el segundo lugar en el proceso de selección y cumpla con las mismas condiciones del contratista a quien se le declaró la caducidad, siempre que no sea concesión, y que esté pendiente igual o superior al 50% del objeto contractual | |
Conforme con lo establecido en los artículos 4 y 14 de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, dentro de los derechos de las entidades estatales y de los medios que pueden utilizar se estatuye el poder de dirección y control, en procura de la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. El régimen de las cláusulas exorbitantes hoy llamadas excepcionales se establece por ministerio de la ley y su razón de ser es el interés público o general, de que es depositaria la Administración Pública.
La Ley 80 de 1993 en su artículo 14, otorgó a las entidades estatales una serie de mecanismos para garantizar el efectivo cumplimiento de los contratos públicos, entre las cuales estableció la potestad de pactar cláusulas exorbitantes dentro del articulado de los mismos. Reza la norma encita:
ARTÍCULO 14. De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. (Subraya fuera de texto)
En un primer momento señaló que el ejercicio de las potestades excepcionales solo procedía con la estricta finalidad de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, adecuada y continua prestación del servicio. Posteriormente, se pueden identificar tres grupos contractuales, clasificados de acuerdo con la posibilidad, prohibición o integración de las cláusulas exorbitantes, así:
a) Aquellos contratos en los cuales se deberán pactar clausulas exorbitantes y de no pactarse se entienden incluidas;
b) Aquellos en los cuales es totalmente potestativo su pacto y
c) Aquellos contratos en los cuales se encuentra prohibido incluir dichas disposiciones.
El primer grupo en donde deberán pactarse las cláusulas excepcionales y en todo caso se entenderán incluidas, pues derivan su fuerza vinculante del ordenamiento jurídico, corresponde a los contratos que tengan por “objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.” En el segundo grupo, en el cual es potestativo de la entidad estatal el pacto de cláusulas exorbitantes, encontramos los contratos de suministro y prestación de servicios, donde la potestad o puede entenderse discrecional, sino facultativa pero condicionada al interés general. Por otra parte, se restringió (prohibió) el pacto de dichas cláusulas en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, en los de cooperación, en los contratos interadministrativo, de empréstito, donación, arrendamiento, aquellos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales, desarrollo de actividades científicas o tecnológicas y en los contratos de seguro.
En este orden de ideas, se ha planteado un debate un debate sobre aquellos objetos contractuales no enunciados en ninguno de los párrafos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de si en estos contratos puede o no pactarse cláusulas exorbitantes. Frente a este punto la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que se entiende prohibido el pacto de cláusulas excepcionales en contratos con objetos distintos a los enunciados en dicho artículo 14, al respecto ha señalado el Consejo de Estado lo siguiente:
- “[…] surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. […] se genera el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la sala la respuesta debe ser negativa”.[1]
- “[…] Ante la falta de configuración legal, no es posible admitir que el principio de autonomía de la voluntad pueda llevar a las partes de un contrato de interventoría a revestir a la administración de una potestad excepcional que solo puede ser otorgada por ley”.[2]
- “[…] en el presente caso, no reviste importancia el hecho de que exista una cláusula contractual en la cual las partes, presuntamente, pactaron la caducidad; lo anterior, toda vez que el principio de autonomía de la voluntad no puede invadir la esfera reservada para le principio de legalidad, máxime si la discusión gira en torno a una potestad o cláusula de tipo excepcional”[3]
En este orden de ideas se tiene que en los contratos con objetos contractuales no enunciados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no podrán pactarse y menos ejecutarse cláusulas exorbitantes.
2. MODIFICACIÓN CONTRACTUAL
Sea lo primero advertir, que el objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, es cumplir con los fines estatales, satisfacer el interés general, dar una continua y eficiente prestación de los servicios públicos y procurar la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, lo cual debe estar presente durante la ejecución del contrato. Por lo que, en ocasiones es necesario hacer modificaciones al contrato para la consecución de dichos fines. De esta manera surge el principio de mutabilidad permitiendo que el contrato estatal pueda modificarse, con la finalidad de cumplir con los cometidos para los cuales fue previsto.
Esta modificación puede ser por un acuerdo bilateral o por acto unilateral de la entidad contratante y deberá ser motivado tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 80 de 1993:
Artículo 16. De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Frente a este asunto, ha precisado la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-300 de 2012, que:
[…] Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato. Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros.
En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos -como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal. Vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto de fecha 13 de agosto de 2009:
[…] La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.
La doctrina se ha referido a las cláusulas exorbitantes, como una cláusula práctica, versátil y coherente con el principio de mutabilidad del contrato administrativo, que permite a la Administración pública adaptar el contenido del contrato estatal a las necesidades de servicio público en cuanto a la introducción o transformación de actividades concretas dentro del objeto pactado, sin poder en ningún momento variar el mismo, ya que de ser así se estaría ante la celebración de un contrato diferente, que requiere del agotamiento del procedimiento de selección correspondiente.[4]
Así tenemos que:
[…] Toda modificación que la Administración pública pretenda introducir en un contrato administrativo debe respetar, sobre todo, la sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, ya que una alteración llevada a tal extremo significará, en realidad, la conformación en un contrato diferente, o querido por el cocontratante particular y respecto del cual, por tanto, no ha mediado consentimiento. En todo contrato, al disponerse la modificación de la realidad contractual, debe mantenerse el equilibrio económico-financiero a favor el cocontratate particular, debiendo indemnizarlo cuando esas modificaciones produzcan la ruptura de ese equilibrio, o afectarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga indebidos beneficios[5].
En este orden de ideas, el artículo 16 de la multicitada Ley 80 de 1993, señala algunas modificaciones que pueden ser realizadas a través de la modificación unilateral del contrato. Entre ellas, se destaca la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. No obstante lo anterior, debe indicarse que dichas actividades se citan en el artículo a título enunciativo, es decir no se agota con dicha lista. Reza la norma:
ARTÍCULO 16. De la Modificación Unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo. (Subraya fuera de texto)
El doctrinante Miguel Marienhoff señala que las modificaciones pueden “incidir sobre diversos aspectos del contrato: a) sobre la duración del mismo (por ejemplo, en una concesión del servicio público, haciendo uso del restacate); b) sobre el volumen o cantidad de la prestación (así, ante la expansión de una ciudad, el concesionario de una línea de transporte puede ser obligado a extender dicha línea a un radio mayor del previsto en la concesión), y c) sobre las condiciones de ejecución del contrato (v.gr. sustituyendo una técnica por otra nueva, como ocurrió con los concesionarios de alumbrado a gas que, después de haberse comenzado a utilizar la electricidad en la industria, fueron constreñidos a adoptarla e reemplazo de aquel primitivo alumbrado a base de gas”[6]
Dentro de los elementos contenidos en el artículo 16 precitado, el legislador creó una limitación a la facultad de modificar unilateralmente el contrato, correspondiente a que si la modificación supera el 20% del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la ejecución del contrato. Ahora bien, si la modificación es inferior “el contratista quedará inexorablemente obligado a ejecutar el contrato en las condiciones nuevas que surgen por aplicación de la exorbitancia, haciéndose merecedor incluso a la declaratoria de caducidad si se desatiende con la gravedad reclamada por la ley, las obligaciones que emanan en la modificación”[7]
Finalmente debe advertirse que el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 estableció una limitación general a la adición de contratos, que sin hacer diferencia sobre si la misma es unilateral o bilateral, señala que el valor de las modificaciones no podrá superar el 50% del valor inicial del contrato, salvo que se trate de contratos de interventoría.
c) CONCLUSIONES
-Las entidades estatales una serie de mecanismos para garantizar el efectivo cumplimiento de los contratos públicos, entre las cuales estableció la potestad de pactar cláusulas exorbitantes hoy llamadas excepcionales, unas obligatorias o que se presumen incluidas en el contrato, otras potestativas de las partes para incluirlas y otras cuyo uso se prohíbe.
-En todo caso, jurisprudencialmente se menciona una cuarta categoría, que comprende los negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos referidos en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación, concluyendo que no es posible aplicar ninguna cláusula exorbitante.
-La ley 80 de 1993 ha fijado y reglamentado las clausulas excepcionales anteriormente llamadas clausulas exorbitantes. Concretamente lo encontramos en los artículos 15 a 19 y en el numeral 2 del artículo 14.
-Por medio de la cláusula excepcional de modificación unilateral del contrato, se estipula la potestad de la entidad contratante de introducirle variaciones al objeto contratado, si durante la etapa de ejecución del contrato, y previa convocatoria al contratista no se lograre acuerdo cobre aspectos como la supresión, adición o complementación de obras, trabajos, suministros o servicios, según el caso. (Ley 80 de 1993, artículo 16, inciso 1)
-De acuerdo con la normativa y las consideraciones jurídicas desarrolladas en el capítulo anterior, debe señalarse que es viable jurídicamente el ejercicio de la cláusula excepcional de modificación unilateral del contrato, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
- Que el objeto del contrato corresponda al ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
- Que de no corresponder a ninguno de los objetos anteriores, corresponda a suministro o prestación de servicios, casos en los cuales deberá estar pactada.
- Que cuente con la debida justificación técnica, de donde se evidencie que el ejercicio de la potestad excepcional es con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a cargo de la entidad y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación del mismo.
- Que si se agregan actividades adicionales o se modifican las existentes se garanticen el equilibrio económico el contrato a través de adiciones presupuestales, de acuerdo con el estudio de mercado que se realice respecto de las nuevas actividades.
- En caso de que la modificación supere el 20% del valor del contrato el contratista podrá renunciar a la ejecución del mismo.
- En ningún caso, la modificación podrá superar el 50% del valor inicial del contrato.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA
Coordinador
1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 nov 2006
2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 11001-03-06-000-2011
3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de fecha 1 de Dic. 2008
4. Expósito Vélez, Juan Carlos, Forma y contenido del Contrato estatal. Universidad Externado de Colombia. Septiembre de 2013. Págs. 197-198
5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de fecha 31 de enero de 1991. M.P. Julio César Uribe Acosta.
6. MARRIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo III-A. Buenos Aires. Abeledo Perrot. Pág. 399
7. DÁVILA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Pág. 635
