CONCEPTO 35603 DE 2018
(Junio 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Cumplimiento de obligaciones contractuales
Respetada XXXXX,
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 25 de junio de 2018, sin Radicar, nos pronunciamos en el siguiente sentido.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 25 de junio de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
En algunos casos las obligaciones específicas del contrato encontramos en su ejecución que algunas de estas corresponden a otro proceso o la gestiona otro contratista por incompatibilidad de roles o fue redactada mal la obligación o por dinamizar las actividades la desarrolla otro contratista.
Por lo expuesto y de conformidad con las funciones como supervisora, me permito solicitar nos conceptúe las siguientes premisas:
1. El contratista al No desarrollar una(1) o unas obligaciones específicas contenida en el contrato de prestación de servicios por las situaciones anunciadas (corresponden a otro proceso o la gestiona otro contratista por incompatibilidad de roles o fue redactada mal la obligación o para dinamizar las actividades del proceso la desarrolla otro contratista), puede considerar incumplimiento parcial de las obligaciones?.
2. Al realizar el seguimiento de la ejecución contractual se establece que una(1) o unas obligaciones específicas contenida en el contrato de prestación de servicios por las situaciones anunciadas (corresponden a otro proceso o la gestiona otro contratista por incompatibilidad de roles o fue redactada mal la obligación o para dinamizar las actividades del proceso la desarrolla otro contratista), son fundamento para establecer concepto técnico como supervisora para la modificación del contrato?.
3. De conformidad con el seguimiento al cumplimiento del cronograma y plan de trabajo se verifica que no cumple la obligación por las situaciones anunciadas (corresponden a otro proceso o la gestiona otro contratista por incompatibilidad de roles o fue redactada mal la obligación o para dinamizar las actividades del proceso la desarrolla otro contratista ), como supervisor del contrato se puede Certificar que el contratista cumplió a cabalidad las obligaciones contractuales pactadas?
- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo alguno y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA ESTRUCTURACIÓN DE CONTRATOS Y CONVENIOS.
Es de precisar de entrada que las entidades estatales, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, podrán celebrar todo tipo de contratos permitidos en la ley y la autonomía de la voluntad que se requieran para el cumplimiento de los fines estatales, para lo cual, es de resaltar que el artículo 13 de la misma, dispone que a los contratos estatales se aplicarán las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993 y a falta de regulación en ésta, las disposiciones comerciales y civiles.
Siendo así, el artículo 40 de Ley 80 de 1993, dispone:
Artículo 40o.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.
En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley. (…) “
En efecto, las entidades estatales podrán celebrar todos los contratos a que se refiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad[1] y podrán incluirse las modalidades, condiciones, y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración[2].
PACTA SUNT SERVANDA
Derivado del principio de autonomía de la Voluntad, y entendiendo que las partes en un acuerdo se obligan de manera libre y consiente, desde antaño se estableció como principio rector del derecho el principio de Pacta Sunt Servada, según el cual el contrato es ley para las partes.
El Art. 1602 del Código Civil Colombiano, establece el principio Pacta Sunt Servanda o el Contrato es ley para las partes, al siguiente tenor:
ARTICULO 1602. LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Ello quiere decir, que las partes en virtud de un contrato debidamente celebrado están obligadas a cumplir las obligaciones a las que se comprometieron en los términos contractualmente pactados, y de exigir asimismo tan solo lo pactado, evitando llevar a la parte co-contratante a situaciones de prestaciones extracontractuales y más aún si las mismas no tendrán reconocimientos adicionales.
De manera tal, que si alguna de las partes incumple lo pactado dentro del acuerdo contractual, incurriré en un incumplimiento contractual con las debidas consecuencias que ello acarrea; por otra parte, cada una de las partes sólo está legitimada a exigir de la otra el cumplimiento de lo que expresamente esta se obligó, so pena de que deba reconocer pagos adicionales por prestaciones extracontractuales.
Finalmente, vale resaltar que dicho cumplimiento se caracteriza por exigir un comportamiento acorde con el principio de Buena Fe, que, de acuerdo con la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, será no sólo exigible un actuar en creencia de que se está actuando de manera acorde a derecho, sino será requerido a cada una de las partes una Buena Fe Objetiva.
MODIFICACIÓN CONTRACTUAL
Sea lo primero advertir, que el objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, es cumplir con los fines estatales, satisfacer el interés general, dar una continua y eficiente prestación de los servicios públicos y procurar la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, lo cual debe estar presente durante la ejecución del contrato. Por lo que, en ocasiones es necesario hacer modificaciones al contrato para la consecución de dichos fines. De esta manera surge el principio de mutabilidad permitiendo que el contrato estatal pueda modificarse, con la finalidad de cumplir con los cometidos para los cuales fue previsto.
Esta modificación puede ser por un acuerdo bilateral o por acto unilateral de la entidad contratante y deberá ser motivado tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 80 de 1993:
Artículo 16. De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Frente a este asunto, ha precisado la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C – 300 de 2012, que:
Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.[3]Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001[4], la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.[5]
Vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009:
La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.21
Es necesario que las modificaciones del contrato, estén dadas por ajustes del valor o del plazo inicial del contrato, pero nunca por modificaciones o alcances al objeto del mismo, por cuanto esto equivaldría a la celebración de un nuevo contrato, de conformidad a lo indicado por el Consejo de Estado.[6] Es por ello, que se procede únicamente a estudiar aquellas figuras que son constitutivas de modificación del contrato, siendo estas: la prórroga del contrato (plazo) y la adición del contrato (valor).
No obstante lo anterior, la legislación colombiana ha impuesto algunos limites en cuanto se trata de modificación de los contratos públicos, con el fin de dar cumplimiento a los principios que rigen este tipo de contratación, entre éstos se encuentra, por ejemplo, el límite de la adición de los contratos hasta el 50% de su valor inicial, los limites en las prórrogas de contratos de concesión, los cuales solo pueden ascender al 20% del plazo, y la limitación en la modificación del objeto contractual y los factores que hayan sido objeto de puntuación dentro del proceso de selección.
Vale hacer énfasis en esta última limitación a la autonomía de modificación contractual que le asiste a las entidades públicas, relativa a no poderse modificar los aspectos contractuales que se derivan de factores que fueron ponderados durante el proceso.
SUPERVISIÓN DE CONTRATOS ESTATALES
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, expedido a través de la Ley 80 de 1993, establece los deberes y derechos de las Entidades Estatales para la consecución de los fines de la contratación en el artículo 4 del mencionado estatuto:
ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
1o Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.
2o Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.
3o Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.
4o Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.
5o Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscrito por Colombia.
Del citado artículo, se resalta que el Legislador estableció sobre la entidad el deber de realizar una verdadera gestión de los contratos. Este deber fue materializado en cabeza de la supervisión e interventoría a través de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, en donde la norma dispone:
ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda […] (subrayado y negritas fuera del texto original).
De manera que sobre el Supervisión y/o Interventor recaen las responsabilidades y deberes que se derivan el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, adicional a las asignadas a través de la ley 1474 de 2011 y lo dispuesto en el Manual de Supervisión e Interventoría del SENA, que pueden sintetizarse en que debe realizar la vigilancia del Contrato la cual “está integrada por un conjunto de funciones o actividades interdisciplinarias necesarias para verificar el cumplimiento de los aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos en las etapas de ejecución y terminación del contrato y en cualquier otro momento en el cual la vigilancia sea necesaria”[1].
La Ley 1474 de 2011 estableció la definición de Supervisión como:
Art. 83 […]
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente- a través de la Guía para el Ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de la siguiente manera:
A ¿Qué es la Supervisión?
La supervisión es el seguimiento integral que debe hacer la Entidad Estatal a la ejecución de un contrato para asegurar que cumpla con su propósito. La supervisión del contrato requiere revisión constante de la ejecución de las prestaciones del contrato, sus aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos.
La interventoría es el seguimiento técnico especializado a la ejecución de un contrato a través de un tercero independiente de la Entidad Estatal. La interventoría procede cuando el objeto del contrato, es complejo, extenso o su seguimiento suponga conocimiento especializado. A pesar de que la interventoría corresponde al seguimiento del contrato, la Entidad Estatal si lo encuentra justificado y de acuerdo con la naturaleza del contrato principal, incluir en la interventoría el seguimiento de las obligaciones administrativas, financieras, contables y jurídicas derivadas del mismo.
La diferencia es que la interventoría es un seguimiento especializado y el seguimiento no tiene el nivel de especialización propio de la interventoría.
Así las cosas, se evidencia que la supervisión es un seguimiento integral del contrato que debe ser ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieran conocimientos especializados, lo cual hace que se diferencia de la interventoría.
CONSULTAS
Respecto las consultas realizadas y de acuerdo con las anteriores consideraciones jurídicas, nos permitimos indicar:
PRIMERA PREGUNTA: El contratista al No desarrollar una(1)o unas obligaciones específicas contenida en el contrato de prestación de servicios por las situaciones anunciadas (corresponden a otro proceso o la gestiona otro contratista por incompatibilidad de roles o fue redactada mal la obligación o para dinamizar las actividades del proceso la desarrolla otro contratista), puede considerar incumplimiento parcial de las obligaciones?.
RESPUESTA: Solo puede considerarse incumplimiento si la obligación contractualmente pactada cuenta con todos los elementos para hacer exigible la obligación. Por el contrario, si la ejecución de la obligación depende de un requerimiento o asignación de la entidad y la misma no lo ha realizado, no se configura incumplimiento. Adicionalmente se recuerda que si existe una causa exonerarte justificada de responsabilidad de cumplimiento tampoco se está ante un escenario de incumplimiento contractual, que deberá evaluarse en el marco de un proceso administrativo sancionatorio contractual.
SEGUNDA PREGUNTA: Al realizar el seguimiento de la ejecución contractual se establece que una( 1)o unas obligaciones específicas contenida en el contrato de prestación de servicios por las situaciones anunciadas (corresponden a otro proceso o la gestiona otro contratista por incompatibilidad de roles o fue redactada mal la obligación o para dinamizar las actividades del proceso la desarrolla otro contratista ), son fundamento para establecer concepto técnico como supervisora para la modificación del contrato?.
RESPUESTA: De acuerdo con el principio de mutabilidad del contrato desarrollado en el acápite anterior del presente concepto jurídico, el contrato podrá ser modificado por el ordenador del gasto a solicitud del contratista y/o el supervisor, con concepto favorable de éste último, siempre y cuando no se modifique el objeto del contrato ni elementos esenciales del mismo.
TERCERA PREGUNTA: De conformidad con el seguimiento al cumplimiento del cronograma y plan de trabajo se verifica que no cumple la obligación por las situaciones anunciadas (corresponden a otro proceso o la gestiona otro contratista por incompatibilidad de roles o fue redactada mal la obligación o para dinamizar las actividades del proceso la desarrolla otro contratista), como supervisor del contrato se puede Certificar que el contratista cumplió a cabalidad las obligaciones contractuales pactadas?
RESPUESTA: El Supervisor no podrá certificar hechos no ocurridos so pena de incurrir en el tipo penal de falsedad en documento público, no obstante lo anterior podrá dejar las anotaciones o salvedades correspondientes dentro de la liquidación y certificados de cumplimiento contractual requeridos. Ahora bien, se insiste que si la exigibilidad de la obligación dependía del requerimiento de la misma por parte de la entidad y ésta última nunca lo requirió, la obligación no se hizo exigible y en consecuencia no está incumplida.
Finalmente se advierte que la adecuada estructuración de los contratos es uno de los principales componentes que materializan el principio de planeación contractual, de manera que se recomienda revisar las fallas en el proceso de planeación que conllevaron al siniestro del contrato, a la duplicidad de obligación o a la incorporación de obligaciones inocuas dentro de un proceso contractual, así como los responsables dentro del proceso.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA
Coordinador
1. Congreso de la Republica, Ley 80 de 1993, Artículo 32.
2. Contraloría General de la Republica, Concepto jurídico 80112- EE33529. Contrato de prestación de servicios – honorarios fijados por cuota Litis. 12 de mayo de 2011.
3. Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
4. Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
5. Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8o de la ley 1o de 1991). 21 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?”
6. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 350 del 15 de marzo de 1990.
