CONCEPTO 36453 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | (...) |
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina, Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos - Dirección Jurídica - 1-0020 |
| Asunto: | Concepto entrega Aguinaldo Infantil menor con TDAH (hiperactividad y condición de atención dispersa) |
Mediante comunicación electrónica radicada con el número 9-2024- 034743 de fecha 29 de mayo de 2024 solicita concepto sobre ¿si los hijos con condición de TDAH (hiperactividad y condición de atención dispersa) y que superen los 12 años y 364 días, tienen alguna excepción, es decir, pueden recibir el aguinaldo?
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, y jurisprudenciales:
Decreto 3632 de 1985 “Por el cual se dicta una disposición sobre bienestar social” - artículo 1o
Resolución 0174 de 2024 “Por la cual se establecen directrices para el Sistema de Estímulos y del Plan de Bienestar Social e Incentivos del SENA”
Sentencia T-345 de 2020 - Corte Constitucional
Concepto 11 de 2008 - Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica (hoy denominado Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos)
ANÁLISIS JURÍDICO
1o. De acuerdo con las disposiciones del Decreto ley 1567 de 1998 y el Decreto 1083 de 2015, la ejecución de las actividades relacionadas con el bienestar social e incentivos de los servidores públicos, se determina por el estudio de necesidades efectuado por la entidad y por el diseño de programas y proyectos para atender estas necesidades, los cuales se ejecutarán de conformidad con los programas y proyectos diseñados y ejecutados con plena observancia de las normas vigentes.
Acorde con lo establecido en el artículo 34 del Decreto ley 1567 de 1998[1], mediante Resolución 0174 de 2024[2] (30 de enero) expedida por el Director General del SENA se establecieron las directrices para el Sistema de Estímulos y del Plan de Bienestar Social e Incentivos del SENA.
El parágrafo 2o del artículo 4o de la Resolución 0174 de 2024 establece que “Cada Dirección Regional elaborará su Plan de Bienestar Regional con sujeción a los lineamientos emitidos por la Secretaría General del SENA”.
El artículo 15 de la Resolución 0174 de 2024 sobre los programas de protección y beneficios del Sistema de Estímulos y Plan de Bienestar del cual hace parte el programa “Aguinaldo Infantil” establece:
“Artículo 15. Protección y Servicios Sociales. Abarcan los programas destinados a satisfacer las necesidades de protección, ocio, identidad, aprendizaje del empleado público, trabajador oficial y su grupo familiar; con el fin de mejorar sus niveles de salud, vivienda, recreación, cultura y educación.
En estos programas podrá participar el servidor público y su grupo familiar, de acuerdo con el propósito de la actividad y disponibilidad presupuestal de cada Regional. Los cuales deben responder al diagnóstico de necesidades de bienestar de la vigencia y atendiendo a la priorización de estos.
Los beneficios de protección y servicios sociales comprenden los siguientes programas:
(…)
m. Aguinaldo infantil: Beneficio de carácter educativo, recreativo o didáctico, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3632 de 1985 y la Ley 119 de 1994, que está destinado a los hijos y/o hijastros de los empleados públicos y trabajadores oficiales hasta los doce (12) años 364 días, debe desarrollarse entre el quince (15) de noviembre y el quince (15) de diciembre de cada año. El valor establecido para cada vigencia es el del año inmediatamente anterior, incrementado por el IPC establecido por el gobierno nacional...”.
En este sentido, el Decreto 3632 de 1985 “Por el cual se dicta una disposición sobre bienestar social” establece en su artículo 1o que “ Los ministerios, los departamentos administrativos, las unidades administrativas especiales, las superintendencias y los establecimientos públicos del orden nacional, dentro de los programas de bienestar social, podrán otorgar a los hijos de sus empleados oficiales, cuya edad no sobrepase los doce (12) años, en una sola oportunidad, en diciembre de cada año, beneficios en especie de carácter educativo, recreativo o didáctico”.
Sobre el particular, el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica (hoy denominado Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos) en Concepto 11 de 2008 señaló:
“Respecto a los hijos que pueden recibir estos beneficios, la norma establece que son los hijos de los empleados públicos y trabajadores oficiales “cuyas edades no sobrepasen los 12 años”; como el límite de la edad está dado en años, es de entenderse que una persona sobrepasa los 12 años de edad, cuando cumple los 13 años de edad, hasta el día anterior tiene 12 años; así como un año civil se compone de 365 días y durante todos esos días son el mismo año (artículo 59 de la ley 4ª de 1913), para efectos civiles durante los 364 días siguientes al día en que la persona cumple los 12 años de edad, tiene 12 años de edad”.
2o. En relación con la condición TDAH (hiperactividad y condición de atención dispersa), la Corte Constitucional en Sentencia T-345 de 2020 expresó:
“ (...)
3.6. Trastorno por déficit de atención e hiperactividad –TDAH– dislexia y disgrafia funcional – Definiciones
En relación con el TDAH, desde su catalogación y definición como trastorno, han surgido debates entre expertos en medicina, educación y en otras ciencias como la psicología, la sociología y la lingüística, en torno al uso problemático de dicho término –netamente médico– así como de sus consecuencias para el tratamiento de los NNA que son diagnosticados con el mismo.
Sin embargo, más allá de dicha discusión, con la reproducción de ese concepto, no se pretende reforzar un diagnóstico estigmatizante, o encasillarlos en una patología o deficiencia, ni tampoco desconocer los aportes realizados por las distintas ciencias en el tratamiento del TDAH. Por el contrario, su propósito es el de comprender cuál ha sido el punto de partida para el tratamiento de tal fenómeno por parte de las autoridades del sector educativo colombiano, sin perder de vista que aquel no solamente tiene una variable biológica, sino que obedece a una multiplicidad de factores, como el contexto familiar y social del NNA, los cuales confluyen en el ámbito escolar y requieren acciones afirmativas para que ellos logren los objetivos de aprendizaje.
Según el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría, el TDAH es un trastorno del neurodesarrollo que se caracteriza por una alteración o variación en el crecimiento y desarrollo del cerebro, que se relaciona con un mal funcionamiento cognitivo, neurológico o psiquiátrico. En general, un NNA presenta señales de inatención, hiperactividad e impulsividad, las cuales pueden desencadenar problemas de disciplina, y de relacionamiento social con otros niños y niñas, resultados escolares adversos y baja autoestima.
Los lineamientos establecidos por el Ministerio de Educación en materia de atención educativa de estudiantes en situación de discapacidad en el marco de la educación inclusiva, también parten de la base de que el TDAH es un trastorno del neurodesarrollo que se evidencia en mayor medida en el ámbito escolar, pero también puede afectar aspectos de la vida diaria. Para dicha cartera, mientras el TDAH se clasifica como un trastorno; la dislexia y la disgrafía son alteraciones o dificultades del aprendizaje.
(...)
3.7.3. Ahora bien, aunque el Ministerio admite que el TDAH puede ocasionar dificultades en el ámbito escolar y en la vida diaria del NNA, este no es considerado como una discapacidad, lo mismo aplica para las dificultades del aprendizaje como la dislexia y disgrafia. Para mayor comprensión, en el siguiente cuadro se plasman las razones de dicha distinción.
| Discapacidad | |
| Las barreras en la discapacidad están presentes en todos los ámbitos del diario vivir de una persona. No son dificultades específicas que impidan el desarrollo en un entorno determinado de la persona. No aluden a la aparición tardía de ciertos procesos o funciones fisiológicas, por ejemplo, demora en el aprendizaje de vocabulario o de habilidades de motricidad fina, sino que presentan procesos de desarrollo diferentes a la mayoría de los pares del individuo. Los apoyos y ajustes deben darse no solamente en el ámbito educativo, sino en todos los aspectos de la vida del individuo. No se hacen evidentes por obstáculos de contexto, sino que debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias de la persona. | |
| TDAH | |
| Las dificultades que lo caracterizan se hacen evidentes, principalmente, en el escenario escolar, aunque pueden afectar (en menor medida) otras esferas de la vida diaria. Gran parte de las dificultades asociadas con el TDAH se evidencian en circunstancias en donde se requiere de la persona alta demanda de atención, autocontrol e inhibición de impulsos. Aunque esta situación puede impactar la vida escolar y diaria del NNA, no representa una afectación de su funcionamiento global o su adaptación al entorno, aclarando que estas dificultades se pueden debilitar o fortalecer en la medida en que se desarrolla la persona, dependiendo del evento en el que deba desenvolverse. | |
| Alteración o dificultad de aprendizaje | |
| Las alteraciones específicas en el aprendizaje escolar emergen puntualmente cuando deben adquirirse ciertos conocimientos académicos altamente específicos (la lectoescritura y la matemática, concretamente) o procesos cognitivos relacionados con estos (razonamiento matemático, descodificación fonológica, generación de inferencias ante distinto tipo de textos, etc.) |
3.7.4. Como se observa, los menores que padecen TDHA u otras alteraciones que dificultan su aprendizaje requieren de una atención especial en el proceso educativo, para poder cumplir con los requisitos de cada curso lectivo. Sin embargo, el TDAH, la dislexia y la disgrafia no suponen una condición de discapacidad, en tanto que sus dificultades se dan, principalmente y de manera exclusiva, en el escenario escolar y no en otras esferas de la vida...”
CONCLUSIÓN
Conforme con lo expuesto en la Resolución 0174 de 2024, el aguinaldo infantil es un beneficio en especie de carácter educativo, recreativo o didáctico que hace parte de las actividades de los programas de bienestar que se desarrollen en el mes de noviembre o diciembre de cada año con los hijos y/o hijastros de los empleados públicos cuya edad no sobrepase los doce (12) años, es decir, 12 años y 364 días, sin importar su condición física o mental de salud.
Ahora, como bien se desprende de lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia T- 345 de 2020, el trastorno TDHA caracterizado por hiperactividad y condición de atención dispersa, no supone una condición de discapacidad o un trastorno que afecte la edad del menor o sus condiciones fisiológicas.
Por lo anterior, consideramos que el menor que padezca el trastorno TDHA por déficit de atención e hiperactividad podrá recibir los beneficios del aguinaldo infantil hasta cumplir 12 años y 364 días, pues las normas que regulan la materia – Decreto 3632 de 1985 y la Resolución 0174 de 2024 – no establecen excepciones relacionadas con la edad del menor u otra condición física o mental.
El TDHA es una condición que “no representa una afectación de su funcionamiento global o su adaptación al entorno”, pues se trata de un trastorno continuo de falta de atención, hiperactividad o impulsividad, cuyos síntomas pueden interferir en las actividades y las relaciones diarias, tal como atrás quedó indicado.
Finalmente, en el caso de los trabajadores oficiales debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 115 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SENA y SINTRASENA, que establece que el aguinaldo infantil se debe seguir entregando a los hijos de los trabajadores oficiales en las mismas condiciones en que lo venía otorgando la entidad.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Decreto ley 1567 de 1998: “Artículo 34.- Plan Mínimo de Incentivos. El jefe de cada entidad deberá a adoptar y desarrollar internamente planes anuales de incentivos institucionales, de acuerdo con la ley y los reglamentos…”
2. La Resolución 0174 de 2024 derogó la Resolución 1-0192 de 2020
