CONCEPTO 36771 DE 2017
(julio 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.,
| Para: | Braulio Manuel Suarez Ortega, Subdirector Complejo Tecnológico para la Gestión Agroempresarial Caucasia bmsuarez@sena.edu.co |
| De: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| Asunto: | Designación de funcionario como supervisor de un contrato |
En atención a la solicitud de concepto sin radicación, mediante la cual pide se conceptúe sobre el siguiente asunto: “¿un funcionario puede renunciar a ser supervisor de un contrato de bien y servicio?” nos manifestamos en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
Para dar respuesta a la solicitud, se requiere de entender en qué consiste la supervisión de un contrato. Por un lado la Ley 80 de 1993, en su artículo 4 dispone:
“Artículo 4o. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.
[…]
4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes sumistrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.” (Subrayado fuera de texto)
De lo anterior se puede inferir que toda ejecución de un contrato debe velar por la idoneidad y el debido cumplimiento, entonces es en esa ejecución que se requiere de una supervisión por parte de la entidad estatal y se manifiesta mediante una revisión periódica, la cual está referida en el numeral 4 del artículo 4 precitado. El ejercicio de la revisión periódica permitirá observar la transparencia, objetividad y la gestión de la Administración Pública en la fase de ejecución del contrato.
Dado que la Ley 80 de 1993 no define de manera expresa en qué consiste la supervisión, la Ley 1474 de 2011 entiende la supervisión como un mecanismo de prevención de la corrupción que pueda llegar a presentarse en la contratación estatal de cualquier entidad pública, dado que el contrato es un instrumento que permite conseguir y satisfacer los fines del Estado. El artículo 83 de la ley precitada dispone lo siguiente:
“Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. […]” (Subrayado fuera de texto)
De lo anterior, se comprende que la supervisión consistirá en un seguimiento, que realice la persona designada para ello, a la ejecución de las obligaciones contraídas entre el contratista y la entidad pública, implicando la verificación del cumplimiento del objeto contractual. Podrá ser designado como supervisor un funcionario de la entidad o podrá contratarse a un tercero para realizar la función, cuando no se cuente con el personal suficiente en la planta para designar la función.
Al tratarse de la asignación de la función de supervisión a un funcionario de la Entidad, se entenderá como parte integral de la relación legal y reglamentaria que tiene el servidor público con la Entidad porque, a pesar de poder haber sido designada la función de manera posterior a la aceptación de su cargo, se ejercerá una función directamente relacionada con los fines del Estado, estando en consonancia con lo estipulado en el artículo 123 de la Constitución Política, cuando refiere de ellos la prestación de un servicio, en nombre del Estado[1].
Pueden determinarse dos principios que rigen la supervisión de un contrato estatal que son[2]: i) transparencia y ii) responsabilidad; en cuanto al primero, éste se refiere a la publicidad del proceso y que sea conocida la toma de decisiones dentro del ejercicio de la contratación pública porque está ligada a la gestión pública, el segundo principio se referirá a “[…] que los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato […]”[3].
Entonces a partir del principio de responsabilidad, se recalca en el punto en que el funcionario deberá ejercer la supervisión cuando le sea designada debido a que se entiende como un deber como cualquier otro que deberá cumplir el funcionario en razón de su cargo porque es importante y relevante la supervisión porque es un mecanismo que garantiza una correcta Administración.
Por otro lado, Colombia Compra Eficiente, mediante la “Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales” contempla que:
“III Selección y designación de supervisores e interventores de los contratos
[…]
La Entidad Estatal para la supervisión “…puede emplear recurso humano de la misma Entidad, siempre observando los perfiles funcionales de los distintos aspectos a verificar, o en caso de que no cuente con recurso humano suficiente, con empresas que provean los mismos, conforme indican las normas reglamentarias de contratación”.
[…]
Para designar un funcionario como supervisor, la Entidad Estatal debe revisar que el objeto del Proceso de Contratación esté relacionado con sus funciones. No es necesario que el manual establezca expresamente la supervisión de contratos como una función, pues la misma es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos. Adicionalmente, la Entidad Estatal debe realizar un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado supervisor, para no incurrir en los riesgos derivados de una supervisión inadecuada por falta de tiempo.
[…]
La Entidad Estatal debe comunicar por escrito la designación al supervisor, pero no existe ninguna norma que establezca formalidades especiales para esa comunicación, de manera que la misma puede producirse, por ejemplo, mediante correo electrónico. La comunicación debe reposar en el expediente del contrato.” [4] (Subrayado fuera de texto)
Entonces, se trae a colación dicha guía porque la norma ilustra en qué consiste la supervisión pero no ahonda en la forma de seleccionar al responsable para ejercer la supervisión, de modo tal que se observa, a partir de lo descrito en la guía, que deberá revisarse el objeto del contrato para designar el funcionario apropiado para realizar la supervisión, entendiendo que esta función no tendrá que estar contenida en el cargo de quien supervisará en el Manual Específico de Funciones porque la supervisión se entiende como inherente al desempeño de funciones, significando que se puede realizar la respectiva asignación de la función.
Igualmente el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante Concepto 55621 de 2013, considera lo siguiente:
“[…] 2. Es viable que a los empleados se les asignen funciones nuevas dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, siempre que se ajusten o tengan relación directa con las fijadas para el cargo; lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó.
3. En la asignación de funciones se deberá observar que no se sobrepase la carga laboral del empleado, de modo que se vea en riesgo su salud y la prestación oportuna, eficiente y efectiva del servicio.”
Así que la función de supervisión podrá ser asignada al funcionario que se considere competente para ello y no podrá existir oposición a la asignación, en principio, y se realizará de acuerdo con el personal disponible, en caso tal de ser insuficiente la planta de personal, podrá acudirse a un tercero para que realice la debida supervisión. Es importante tener en cuenta la articulación que debe tener la asignación de la función de supervisión con las funciones fijadas en el Manual Específico de Funciones para el cargo que desempeña el funcionario.
Debido a la finalidad que persigue la supervisión, en principio no es procedente la oposición frente la designación de la misma; solamente podrá contemplarse la posibilidad cuando i) genere sobre carga laboral para el funcionario porque se busca asegurar una debida ejecución del contrato mediante la supervisión, viéndose reflejado en una gestión adecuada para la prestación de los servicios ofrecidos por la Administración Pública, ii) exista alguna inhabilidad para ejercer de manera eficiente y efectiva la supervisión o iii) no sea coherente con el cargo del funcionario como es que se requiera manejar un área de conocimiento distinta a la que desempeña la persona designada.
Entendido que la supervisión se ejerce en virtud de realizar un seguimiento a la ejecución contractual, es una función de los funcionarios asumirla, sin tener que estar contemplado en el Manual Específico de Funciones, porque forma parte del desempeño de funciones de ellos, significando que si no se da cumplimiento a la designación, se incurre en un incumplimiento de sus deberes e implicaría una responsabilidad disciplinaria del funcionario, de acuerdo a lo fijado en la Ley 734 de 2002[5].
Ahora bien, frente a la inquietud de: ¿un funcionario puede renunciar a ser supervisor de un contrato de bien y servicio?, se deberá revisar su viabilidad si se dan las siguientes hipótesis i) genere sobre carga laboral para el funcionario, ii) exista alguna inhabilidad o iii) no sea coherente con el cargo del funcionario, evento en el cual podrá el supervisar designado renunciar a ejercer la función designada; en el evento en que no se dé ninguna de las hipótesis antes citadas, no podrá renunciar a dicha labor designada pues su conducta podría llegar a constituir una falta disciplinaria dado que es una función inherente a cualquier cargo dada la naturaleza jurídica de los servidores públicos, y deberá informarse a la oficina de Control Interno porque serán los competentes en revisar la procedencia de la iniciación del proceso
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.
Cordial saludo,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
NOTAS AL FINAL:
1. BALCÁZAR MORENO, Ana Beatriz. La Supervisión De Los Contratos Estatales En Las Entidades Autónomas Del Nivel Nacional De La Administración Pública. Bogotá D.C., 2012, 251 págs. Para optar al título de Magíster en Derecho Administrativo. Universidad Colegio Mayor De Nuestra Señora Del Rosario. Facultad de Derecho. Disponible en: http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/3820/53140408-2012.pdf
2. CARILLO TRIANA, Oscar Alexander. Función De Supervisión De La Contratación Estatal, Un Análisis Desde El Principio De Transparencia Y La Seguridad Jurídica. [En línea]. Disponible en: http://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/2733/1/FUNCI%C3%92N%20DE%20LA%20CONTRATACI%C3%92N%20ESTATAL.pdf
3. Ibíd. Pág. 14
4. Colombia Compra Eficiente. Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contrato suscritos por las Entidades Estatales. [En línea]. [citado el 18 de julio de 2017]. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_supervision_interventoria_r.pdf
5. Ley 734 de 2002. Artículo 196. Falta Disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código.
