CONCEPTO 36793 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | (...) |
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina – 10014 – Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa – mvlozano@sena.edu.co |
| Asunto: | Respuesta Solicitud Concepto sobre contratación consultoría |
En respuesta a su comunicación electrónica del 6 de mayo de 2024 con radicado 25-9-2024-016915 NIS 2024-02-174928 mediante la cual solicita concepto para determinar si la contratación de una consultoría para realizar los nuevos estudios y diseños del coliseo deportivo, de acuerdo con las necesidades actuales encontradas por el centro de formación, es viable y no incurre en un posible detrimento patrimonial, o si se debe actualizar los diseños ya existentes.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado es preciso indicar que las normas relacionadas con la presente solicitud están contempladas en la Constitución Política de Colombia, Ley 80 de 1993, Ley 1474 de 2011.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
En este orden de ideas se analizará en abstracto el asunto consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.
En primer lugar es importante mencionar, que el contrato no constituye el fin mismo, sino que ante todo se debe entender como un instrumento o uno de los mecanismos de que se vale la administración para cumplir con los cometidos estatales. Es decir, que para realizar los fines del Estado se requieren bienes, servicios y obras que se obtienen mediante la contratación.
De acuerdo a lo anterior, siempre que se celebren contratos del Estado debe buscarse el cumplimiento de los fines de este. Fines que normativamente se enuncian especialmente en el preámbulo y en el artículo 2 de la Constitución Política. Significa que todos los contratos que celebre una entidad estatal deben estar encaminados a la satisfacción de tales necesidades o al amparo y protección de dicho interés.
Por esto, por medio del artículo 23 de la Ley 80 de 1993 se ha estipulado que: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. (Ley 80, 1993, art 23)
En este sentido, para garantizar el cumplimiento del principio de responsabilidad los servidores públicos que intervienen en la actividad contractual responderán civil, penal y disciplinariamente, razón por la cual están obligados a cumplir los fines de la contratación, vigilando la correcta ejecución de lo contratado y velando por la protección de los derechos de la entidad y del contratista; responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
De otro lado, según el artículo 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993, se entienden como contratos de consultoría aquellos que celebren las entidades del estado, referidos a la realización de estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre- factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación control y supervisión.
Bajo estos parámetros, la característica fundamental o básica para identificar los contratos estatales de consultoría será la índole técnica de su contenido, la cual constituye el común denominador de su objeto, consideración que se fortalece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma legal el desarrollo y ejecución de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de servir para evaluar, analizar, examinar, diagnosticar la pre factibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos u obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran alrededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes.[1]
En cuanto a este tema mediante sentencia del 30 de noviembre de 2006, el Consejo de Estado preciso que:
“En este punto no es posible dejar de lado la importante carga de contenido técnico que corresponde a las expresiones proyecto, anteproyecto, factibilidad, prefactibilidad, diseños, planos, todas las cuales, por ello mismo, encuentran significado propio entre los expertos que profesan las ciencias de la construcción y del diseño de obras de infraestructura, por lo cual las mismas, incluida la propia consultoría, deben contextualizarse en ese campo del saber científico y, en consecuencia, ha de entenderse que este tipo de contratos necesariamente debe tener relación directa con aquellos proyectos (de infraestructura, técnicos, tecnológicos), diseños, obras de infraestructura o eminentemente técnicos que, dentro de sus planes, buscan evaluar o ejecutar las entidades del estado. De hecho, buena parte de esas expresiones son las que la propia ley utiliza para describir el ejercicio de la profesión de ingeniería, lo cual evidencia el carácter técnico que les corresponde y el contexto dentro del cual deben ser entendidas”.
Aun cuanto la Ley 1682 de 2013 (que aplica para proyectos de infraestructura de transporte), en el artículo 12 ibidem comprende unas definiciones que contribuyen como criterio auxiliar en el presente concepto a concebir la rama de la ingeniería en la ejecución de proyectos de obra física, definiendo la prefactibilidad, factibilidad y estudios y diseños definitivos, todo lo cual se realiza a través de un contrato de consultoría, en los siguientes términos:
“Estudios de Ingeniería. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, las siguientes definiciones deben tenerse en cuenta en la preparación de los diversos estudios de ingeniería que se adelanten para la ejecución de los proyectos de infraestructura:
Fase 1. Prefactibilidad. Es la fase en la cual se debe realizar el pre diseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En esta fase se debe consultar la herramienta o base de datos que determine el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para tal fin, dentro de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea (Vital). El objetivo de la fase 1 es surtir el proceso para establecer la alternativa de trazado que a este nivel satisface en mayor medida los requisitos técnicos y financieros.
Fase 2. Factibilidad. Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades contratantes. Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo.
En esta fase se identifican las redes, infraestructuras y activos existentes, las comunidades étnicas y el patrimonio urbano, arquitectónico, cultural y arqueológico que puedan impactar el proyecto, así como títulos mineros en procesos de adjudicación, otorgados, existentes y en explotación.
Desarrollados los estudios de factibilidad del proyecto, podrá la entidad pública o el responsable del diseño si ya fue adjudicado el proyecto, continuar con la elaboración de los diseños definitivos.
Finalizada esta fase de factibilidad, la entidad pública o el contratista, si ya fue adjudicado el proyecto de infraestructura de transporte, adelantará el estudio de impacto ambiental, el cual será sometido a aprobación de la autoridad ambiental quien otorgará la licencia respectiva.
Fase 3. Estudios y diseños definitivos. Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto. El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción.”.
Las entidades estatales pueden celebrar este tipo de contratos con personas naturales o jurídicas que se encuentren inscritas en el registro de proponentes y su selección se efectuara exclusivamente mediante concurso de méritos en el cual: a) el precio nunca es factor de selección; b) la experiencia adquiere la doble connotación de ser requisito habilitante (general) y factor de selección que confiere puntos (especifica); c) se evalúa el equipo de trabajo; d) se pueden usar sistemas de concurso abierto o de precalificación.
En los contratos de consultoría no se deben incluir por expresa prohibición de la ley las llamadas clausulas excepcionales, ya que estas solamente deben pactarse en aquellos contratos taxativamente señalados por la norma.
Así mismo, conviene recordar la especial responsabilidad que compete a los consultores cuando son contratados para elaborar diseños, planos y estudios de factibilidad. La inadecuada realización de la gestión encomendada, fácilmente puede dar al traste con el proyecto mismo o generar reconocimientos pecuniarios por las deficiencias de dichos diseños, planos o estudios. A este respecto, resulta particularmente importante el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011. Según señala, la responsabilidad del consultor no se circunscribe al cumplimiento formal de contrato de consultoría (entrega dentro del término, informes oportunos, etc), sino cubre el contenido mismo del objeto de su labor, en cuanto ha de ser idóneo y bien realizado. Motivo por el cual, deben responder cuando la entidad se ve forzada a efectuar compensaciones pecuniarias por cuenta de las deficiencias y limitaciones de sus estudios y documentos.
En efecto, es necesario resaltar el deber de planeación, como manifestación del principio de economía, el cual tiene por finalidad asegurar que todo proyecto este´ precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; que´ modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.
De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad.
La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal.
Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2o del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.
Con respecto al principio de economía, este corresponde a la austeridad que se debe llevar en los procesos de contratación en cuanto al tiempo, medios y gasto, es decir que se debe realizar un estudio minucioso en la entidad para ver si se cuenta con el recurso económico suficiente para llevar a cabo las obras y que por la falta de este no se incurra en sobregastos.
En materia de contratación estatal el principio de economía está consagrado en el art.25 de la Ley 80 de 1993, el cual delimita su contenido, así:
- Los procedimientos o etapas deben ser los estrictamente necesarios para seleccionar la propuesta más afín a los intereses del Estado y todos los trámites deben adelantarse con austeridad en tiempo y de recursos en términos de la actuación administrativa, por lo cual los plazos u oportunidades son preclusivas y perentorias.
En definitiva, el objetivo del legislador es lograr que no se presenten dilaciones o retardos injustificados en la selección del contratista y en la ejecución del contrato, pues están en juego los recursos públicos destinados a satisfacer las necesidades de la población.
CONCLUSIÓN
En virtud de lo expuesto, se concluye que:
1. ¿La contratación de una consultoría para realizar los nuevos estudios y diseños del coliseo deportivo, de acuerdo con las necesidades actuales encontradas por el centro de formación, es viable y no incurre en un posible detrimento patrimonial, o si se debe actualizar los diseños ya existentes?
La contratación estatal es una herramienta utilizada por las entidades públicas para satisfacer las necesidades que debe atender la institución contribuyendo con el beneficio social e interés general, de acuerdo con la misionalidad que debe atender la institución.
La aplicación al principio de economía pretende que la actividad contractual no sea el resultado de la improvisación, sino que obedezca a una verdadera planeación para satisfacer necesidades de la comunidad. Este principio exige al administrador público el cumplimiento de procedimientos y etapas estrictamente necesarias.
En cumplimiento del principio de planeación la decisión de contratar obedece a reales necesidades de la comunidad, cuya solución ha sido estudiada, planeada y presupuestada por el Estado con la debida antelación, con la única finalidad de cumplir los cometidos estatales y de conformidad con la política económica de austeridad basada en la moderación y reducción del gasto público de tal manera que no afecten el funcionamiento de la entidad y se contribuya a la eficiencia y transparencia administrativa.
Los estudios de prefactibilidad, factibilidad, y estudios y diseños definitivos son resultado de los productos recibidos por la entidad con ocasión a un contrato de consultoría, que inciden en el análisis de conveniencia que motiva los estudios previos en el proyecto que se pretende contratar para la ejecución de una obra material o física, este último contrato que satisface la necesidad que se pretende cubrir.
Las condiciones sociales, económicas, financiera, técnicas, entre otras, son circunstancias fluctuantes que pueden incidir en cualquier proyecto y en los componentes de prefactibilidad, factibilidad, y estudios y diseños definitivos, siendo dichos criterios elementos considerativos que implican la actualización, renovación o ajustes de los estudios que previamente fueron recibidos por la entidad, circunstancias que deben ser puestas en consideración en la estructuración de los documentos previos para adelantar un nuevo proceso contractual de consultoría.
En efecto, la competencia para gestionar el proceso contractual lo encabeza la ordenación de gasto, quien debe motivar con detalle las circunstancias para contratar de nuevo una consultoría, cuyo fin es tener estudios y diseños acordes orientados a satisfacer la necesidad que apremia en el centro de formación, de ser requerido.
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
1. Ver sentencias del Consejo de estado noviembre 30 de 2006. CP Alier Eduardo Hernández Enríquez (salvamento de voto magistrado Mauricio Fajardo), Sentencia del Consejo de Estado de 25 de abril de 2012 C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
