CONCEPTO 36993 DE 2018
(Julio 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| ASUNTO: | Declaratoria de siniestro parcial/reclamación vía judicial |
En atención a su consulta, remitida por correo electrónico 2-2018-000778 de fecha 26 de junio de 2018, referente a la situación relacionada con el siniestro parcial y el procedimiento a seguir; me permito manifestarle:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica-Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
Teniendo en cuenta que la situación referida en la solicitud de concepto enmarca una situación particular y concreta sobre un caso específico y su situación, esta Coordinación se abstiene de pronunciarse sobre el caso particular. Igualmente, el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria. En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Señala quien eleva la consulta:
-Se perfeccionó el Contrato No. Xxxxx año 2017, mediante la aceptación de la oferta del proceso de selección de mínima cuantía. El objeto contractual fue la “compraventa xxxxxxxxxx”, por valor de $xxxxxx IVA incluido.
-El contratista constituyó garantía única respaldada en póliza de cumplimiento con los siguientes amparos, montos y vigencias:
- Cumplimiento por (10% del valor del contrato)
- Calidad del suministro, por (20% del valor del contrato)
- Desde el 27 de noviembre de 2017 al 20 de diciembre de 2018, en póliza expedida por Seguros Generales Suramericana S.A.
-El xxx noviembre de 2017, se modificó el contrato, adicionándolo xxxx sin prórroga, con la respectiva ampliación de garantías.
-Los equipos comprados con ocasión del Contrato xxxx, fueron recibidos por el SENA en el mes de diciembre de 2017.
-El contrato en comento fue liquidado en marzo de 2018.
-Dentro de las cláusulas contractuales, se pactó que el contratista quedaba obligado, a reemplazar durante el tiempo de la garantía ofrecida, los productos defectuosos. Para ese efecto el supervisor informaría al contratista por escrito, para recibir máximo en 5 días calendario respuesta al pedido.
-El 21 de febrero de 2018, con ocasión de la instalación de una máquina por el técnico del contratista Almacén Bremen, se dejó constancia de aspectos que dificultaban el funcionamiento de la máquina tostadora de café adquirida.
-El 03 de abril de 2017, el instructor encargado del manejo de las máquinas, previa información a la supervisión del contrato y al ordenador del gasto, informó al contratista las fallas que presentaba la máquina.
-El 08 de mayo de 2018, el supervisor del contrato, requirió al contratista, para que adelantara las acciones correctivas necesarias con el fin de garantizar la calidad del bien.
-El 18 de mayo de 2018, el contratista a través del correo electrónico solicitó copia del contrato, la cual le fue remitida. En la misma fecha, se realizó un nuevo requerimiento al contratista y se informó que el equipo quedó sin uso.
-El 22 de mayo de 2018, el contratista remite correo preguntando la manera en la que debe proceder para solventar el caso; a quien se indicó que debía reemplazar los equipos dañados.
-Se notificó a la Aseguradora, quien el 30 de mayo respondió e indicó que están realizando las gestiones para que el contratista repone el equipo.
-A la fecha no se ha obtenido respuesta ni se ha repuesto la máquina espresso 2 grupo volumétrica DPS y de la tostadora de laboratorio, generando un perjuicio en tanto que las formaciones para las cuales fueron adquiridos los bienes no han podido brindarse.
-Se proponen dos escenarios jurídicos:
a) Primer siniestro parcial del contrato.
- No es viable realizar audiencia de incumplimiento e imposición de sanciones.
- Expedir acto administrativo que declare la ocurrencia de siniestro parcial, aparando por póliza de cumplimiento.
- Acto seguido se notifica del acto a la aseguradora y el contratista, y se da aplicación al artículo 99[1] del CPACA en cuanto a la existencia de un título ejecutivo.
- Solamente se tiene la posibilidad de recupera el valor del amparo equivalente a la proporción del costo de los equipos dañados, así solamente sería exigible a Suramericana de Seguros S.A., en razón al amparo de calidad de la garantía única de cumplimiento de la póliza Noxxxxxxxxx
| Equipo | Costo con IVA | Proporción del amparo (20%) |
| Tostadora de café | xxxx | xxx |
| Máquina espresso 2 grupos | xxxx | xxx |
| Total | xxxx | xxx |
b) Segundo escenario: reclamación
De acuerdo con la Ley 1480 de 2011, se dispone que la Superintendencia Financiera de Colombia tiene atribución de facultades jurisdiccionales frente a las controversias relacionadas con el cumplimiento de obligaciones contractuales. Aquí se plantean dos opciones, ambas acompañadas de la reclamación de indemnización de perjuicios:
- Reclamación por daño o producto defectuoso, artículo 20[2] de la Ley 1480 de 2011, pretendiendo el 100% del valor de los equipos.
- Reclamar la suma no cubierta por la garantía, que equivale a $xxxx, previa expedición del acto administrativo en el que se declarare el siniestro del contrato e inicio del trámite para hacer efectivo el pago.
En consecuencia, de lo indicado en el párrafo anterior, se tiene que:
- Se habían programado 2 cursos mensuales con la tostadora de café, cada uno por valor de $xxxxx, dejando de brindar 10 cursos de febrero a junio de 2018, para un perjuicio por no utilizar la máquina por valor de $xxxxxx
- Se habían programado 2 cursos mensuales con la máquina espresso, esta se dañó a inicios de mayo de 2018, es decir, que a la fecha del 20 de junio de la presente anualidad, se han dejado de dictar 3 cursos cuyo costo individual es de $xxxx y el perjuicio total sería de $xxxxxx.
- El perjuicio, lucro cesante por no utilización de los equipos equivale a la suma de $xxxxxx.
-Se solicita respuesta con el fin de tomar la decisión más procedente para los intereses del SENA.
-Se deja constancia que la consulta se atiende con la información.
b) ANÁLISIS
1. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTO DEFECTUOSO/LEY 1481 DE 2011
En nuestro país, el asunto estaba implícito en el Decreto 3466 de 1982, contando con algunos precedentes jurisprudenciales y doctrinales, hasta llegar a la Ley 1480 de 2011, “por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, que contiene el nuevo régimen de responsabilidad frente a un producto defectuoso, el deber de seguridad y las clases de defectos que abarca la disposición, entre los principales aspectos.
El mandato constitucional soporte de esta responsabilidad se encuentra en el artículo 78 de la Constitución Política, que dispone garantizar la calidad de los bienes ofrecidos a los consumidores y consagra la responsabilidad de quienes atenten contra la salud y seguridad de estos.
La obligación de seguridad nace de las exigencias de la vida en sociedad y pesa sobre todo profesional que instala un producto o servicio en el mercado[3]. El deber de seguridad tiene una manifestación clara, y es aquella en la que a través de un régimen administrativo de control de calidad e idoneidad de los productos que circulan en el mercado, se opera de manera preventiva y es la que tiene a cargo la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) junto con contras entidades.
La responsabilidad por productos defectuosos ocurre cuanto por un error en la fabricación, diseño e información, el consumidor o usuario de un bien o servicio (producto) sufre un daño en su integridad física o en sus bienes[4]. Es necesario en este contexto que exista un daño causado por un defecto atribuible al productor del bien[5].
Ahora bien, la Ley 1480 de 2011 cobija expresamente como daños derivados de esta clase de responsabilidad, “la muerte o lesiones corporales causados por el producto defectuoso y los producidos a una cosa diferente al producto defectuoso” (Artículo 20, numerales 1,2).
En este orden de ideas, un producto puede ser de escasa calidad pero no defectuoso y puede no servir para el fin destinado, esto hace referencia a sus características de calidad e idoneidad.
En consecuencia, el evento en que un producto no funciona, o no lo hace en debida forma, pertenece a otro ámbito de las obligaciones del productor, aquel de la garantía de bienes y servicios por la calidad e idoneidad de los mismos, regulado por la misma norma de manera independiente en sus artículos 7 al 17, que entre otros dispone:
ARTÍCULO 7. Garantía legal. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos.
En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.
Parágrafo. La entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley.
ARTÍCULO 8o. Término de la garantía legal. El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor.
De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración.
Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses.
La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio.
Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año.
[…]
ARTÍCULO 10. Responsables de la garantía legal. Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía legal recae solidariamente en los productores y proveedores respectivos.
Para establecer la responsabilidad por incumplimiento a las condiciones de idoneidad y calidad, bastará con demostrar el defecto del producto, sin perjuicio de las causales de exoneración de responsabilidad establecidas en el artículo 16 de la presente ley.
[…]
ARTÍCULO 16. Exoneración de responsabilidad de la garantía. El productor o proveedor se exonerará de la responsabilidad que se deriva de la garantía, cuando demuestre que el defecto proviene de:
1. Fuerza mayor o caso fortuito;
2. El hecho de un tercero;
3. El uso indebido del bien por parte del consumidor, y
4. Que el consumidor no atendió las instrucciones de instalación, uso o mantenimiento indicadas en el manual del producto y en la garantía. El contenido del manual de instrucciones deberá estar acorde con la complejidad del producto. Esta causal no podrá ser alegada si no se ha suministrado manual de instrucciones de instalación, uso o mantenimiento en idioma castellano.
Parágrafo. En todo caso el productor o expendedor que alegue la causal de exoneración deberá demostrar el nexo causal entre esta y el defecto del bien.
Igualmente, la Ley 1480 de 2011 señala qué clases de “errores” o mejor “defectos” dan lugar a valorar un producto como defectuoso (Artículo 5, numeral 17), dentro de los que se encuentran errores de diseño, de fabricación, problemas de construcción en el caso de los inmuebles, inconvenientes de empaquetamiento o embalaje, y finalmente problemas de información.
De otra parte, el legislador, no excluyó los servicios defectuosos, en consecuencia se genera responsabilidad por este tipo de servicios, lo anterior por cuanto en otros ordenamientos se han excluido expresamente.
Ahora bien, es pertinente recordar que existen causales de exoneración de responsabilidad[6], que se encuentran consagradas en la misma ley, en la Ley 1480, tales como el caso fortuito o fuerza mayor, cuando los daños ocurren por causa exclusiva del afectado, por hecho de un tercero, cuando el productor no ha puesto el producto en circulación, Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboración, rotulación o empaquetamiento del producto conforme a normas imperativas existentes, Cuando en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto.
De otra parte, la Ley 1480 de 2011, dispuso en cuando a las acciones a iniciar:
ARTÍCULO 56. Acciones jurisdiccionales. Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son:
1. Las populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren.
2. Las de responsabilidad por daños por producto defectuoso, definidas en esta ley, que se adelantarán ante la jurisdicción ordinaria.
3. La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 19 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor.
Parágrafo. La competencia, el procedimiento y demás aspectos procesales para conocer de las acciones de que trata la Ley 472 de 1998 serán las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daños por producto defectuoso que se establece en esta ley serán las previstas en el Código de Procedimiento Civil.
En las acciones a las que se refiere este artículo se deberán aplicar las reglas de responsabilidad establecidas en la presente ley.
ARTÍCULO 57. Atribución de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera de Colombia. En aplicación del artículo 116 de la Constitución Política, los consumidores financieros de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia podrán a su elección someter a conocimiento de esa autoridad, los asuntos contenciosos que se susciten entre ellos y las entidades vigiladas sobre las materias a que se refiere el presente artículo para que sean fallados en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez.
En desarrollo de la facultad jurisdiccional atribuida por esta ley, la Superintendencia Financiera de Colombia podrá conocer de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento inversión de los recursos captados del público.
La Superintendencia Financiera de Colombia no podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo. Tampoco podrán ser sometidas a su competencia acciones de carácter laboral.
Los asuntos a los que se refiere el presente artículo se tramitarán por el procedimiento al que se refiere el artículo 58 de la presente ley.
Parágrafo. Con la finalidad de garantizar la imparcialidad y autonomía en el ejercicio de dichas competencias, la Superintendencia Financiera de Colombia ajustará su estructura a efectos de garantizar que el área encargada de asumir las funciones jurisdiccionales asignadas por la presente ley cuente con la debida independencia frente a las demás áreas encargadas del ejercicio de las funciones de supervisión e instrucción. (Subraya fuera de texto)
Finalmente, respecto a esta responsabilidad por productos defectuosos, concluyó la doctrina lo siguiente[7]:
[…] La responsabilidad por producto defectuoso forma parte del deber de seguridad que tienen a su cargo los productores y proveedores en el mercado. Este deber de seguridad se manifiesta de dos maneras en el derecho del consumo: mediante un régimen preventivo de carácter prevalentemente administrativo de control de calidad, idoneidad y seguridad de los bienes que circulan en el mercado; y por medio de un régimen de responsabilidad por productos defectuosos.
La responsabilidad por producto defectuoso tiene tres atributos en el derecho colombiano: es un régimen de responsabilidad especial –“responsabilidad de mercado”–, es responsabilidad solidaria y es responsabilidad objetiva.
La responsabilidad por producto defectuoso se aplica según la norma colombiana a daños ocasionados por bienes y servicios, al contrario de otros ordenamientos jurídicos donde tienen tratamiento diferencial. Así mismo, son responsables solidariamente productor y proveedor, mientras que en el régimen europeo el proveedor (suministrador) solo es responsable subsidiariamente.
Para configurar esta especie de responsabilidad, el consumidor debe probar el daño, el defecto y el nexo causal. Frente a estos dos últimos, en algunos eventos se evidencia dificultad probatoria, dada la posición de inferioridad del consumidor. La carga dinámica de la prueba que se consigna en el Código General del Proceso, permitirá a los jueces solucionar esta dificultad a favor de los consumidores.
Las causales de exoneración de la responsabilidad por productos defectuosos contempladas en la Ley 1480 de 2011 son amplias y generosas con el productor, en la medida en que se acogieron sin cortapisa alguna las causales admitidas con restricciones en el derecho comparado. Esta apreciación se hace más clara en la admisión de los “riesgos de desarrollo” como eximente de responsabilidad sin limitaciones particulares
2. CONTRATACIÓN ESTATAL Y AMPARO DE LOS RIESGOS
Como a bien señala Colombia Compra Eficiente en su Guía para el manejo de Garantías en procesos de Contratación Estatal, un objetivo del sistema de compras y contratación pública es el manejo del riesgo; así de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 1510 de 2013, “por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública”, la Entidad Estatal debe evaluar el riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de las metas y objetivos a cargo de la entidad contratante.
En este sentido, se advierte que las garantías son instrumentos de cobertura de riesgos comunes en Procesos de Contratación. Es así como la Entidad Pública luego de conocer e identificar los riesgos del Proceso de Contratación que va a adelantar debe definir las garantías mediante las cuales mitiga dicho riesgo de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato.
En consecuencia, los oferentes o contratistas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en Procesos de Contratación pueden otorgar:
i. Contratos de seguro
ii. Fiducia mercantil de garantía o
iii. Garantías bancarias o cartas de crédito stand by.
La suficiencia y la vigencia de las garantías se encuentran reguladas en los artículos 118 a 125 del Decreto 1510 de 2013, “por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública”, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015. Así señalan los artículos 121 y 125:
ARTÍCULO 121. Suficiencia de la Garantía de Cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del contrato sea superior a un millón (1.000.000) de smmlv, caso en el cual la Entidad Estatal aplicará las siguientes reglas:
1. Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones (5.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato.
2. Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor del contrato.
3. Si el valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor del contrato.
4. Colombia Compra Eficiente debe determinar el valor de la garantía única de cumplimiento del Acuerdo Marco de Precios de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en este.
[…]
ARTÍCULO 125. Suficiencia de la garantía de calidad de bienes. La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza, las obligaciones contenidas en el contrato, la garantía mínima presunta y los vicios ocultos.
Por regla general en todos los contratos (salvo ciertas excepciones legales) es obligatorio constituir y otorgar la garantía única de cumplimiento. La conocida Garantía Única de Cumplimiento, garantía contractual que tiene por objeto avalar el cumplimiento de las obligaciones seguridad del contrato y a cargo del contratista. Es requisito que se otorgue esta garantía una vez suscrito el vínculo contractual entendiéndose vigente durante la ejecución y liquidación del contrato o determinado tiempo después a su terminación.
En conclusión, todos los riesgos identificados por la entidad pública contratante pueden cubrirse a través de los instrumentos de garantía precitados. En las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en la contratación de seguros, la entidad pública contratante debe justificar la necesidad de exigir o no la constitución de garantías. En las demás modalidades de selección son obligatorias las garantías de seriedad de la oferta y cumplimiento. La garantía de responsabilidad civil extracontractual es obligatoria en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza la Entidad Estatal lo considere necesario, con ocasión de los riesgos del contrato[8].
En cada fase del proceso de contratación, existen riesgos que deben ser amparados mediante garantías, Colombia Compra Eficiente[9] los ha planteado así:
1. Fase de Selección: El oferente debe otorgar garantía de seriedad de la oferta amparando los siguientes aspectos:
- No ampliación de la vigencia de la garantía cuando el plazo para la adjudicación o suscripción del contrato sea prorrogado, siempre que esa prórroga no exceda de tres (3) meses.
- Retiro de la oferta después de vencido el plazo para su presentación.
- No suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
- La no constitución de la garantía de cumplimiento del contrato por parte del adjudicatario.
2. Fase de contratación y ejecución: se cubren los riesgos derivados del incumplimiento del contrato y se puede cubrir todos o algunos de los siguientes amparos según las condiciones del objeto del contrato, los cuales pueden tener diferentes cuantías y plazos de cobertura:
- Buen manejo y correcta inversión del anticipo.
- Devolución del pago anticipado.
- Cumplimiento del contrato.
- Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales.
3. Fase posterior a la ejecución:
- Estabilidad y calidad de la obra.
- Calidad del servicio.
- Calidad y correcto funcionamiento de los bienes
Según lo establecido en el artículo 128 del Decreto 1510 de 2013 precitado, las garantías que respaldan el cumplimiento de un contrato pueden hacerse efectivas cuando se presenta un incumplimiento en las obligaciones pactadas, lo que da lugar a la declaratoria de incumplimiento, la caducidad del contrato y la efectividad de la cláusula penal cuando proceda; así como a la imposición de multas. Si existe incumplimiento, la Entidad Estatal debe expedir un acto administrativo que lo declare.
Así mismo, en los procedimientos administrativos sancionatorios o conminatorios que se adelanten por la contratante, se debe vincular al contratista tomador y al asegurador del contrato. Contrario censu cuando la garantía es un patrimonio autónomo, una garantía bancaria o una carta de crédito stand by no es necesario que la Entidad Estatal vincule a la fiduciaria o al emisor al procedimiento sancionatorio o conminatorio. Igualmente, en el evento de oferentes plurales como consorcios, uniones temporales o promesas de sociedad futura, la garantía debe cubrir a todos sus integrantes, la notificación del incumplimiento debe vincular a todos sus miembros.
El Contrato de Seguro contenido en una póliza solamente puede suscribirse con las compañías aseguradoras vigiladas por la superintendencia Financiera. De este contrato hacen parte los anexos y soportes de la póliza. En el proceso de contratación contamos con un tomador o garantizado, que es el oferente o contratista cuyas obligaciones se garantizan; y la aseguradora, que es la entidad vigilada a quien el contratista traslada el riesgo, este riesgo puede ser asumido por en conjunto por varias aseguradoras. La entidad estatal es un interviniente puro y no parte contractual en este contrato de seguros.
Tenemos que el contrato de seguros en la contratación estatal no es fuente de enriquecimiento para la entidad, pues está destinado a reparar los daños durante la ejecución del contrato y en etapas posteriores. De otra parte, los amparos son autónomos en relación a los riesgos y el valor asegurado, sin que pueda utilizarse el valor de un riesgo para cubrir otro diferente. Solamente se admiten las siguientes exclusiones:
- Causa extraña, esto es, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.
- Daños causados por el contratista a los bienes de la Entidad Estatal no destinados al contrato.
- Uso indebido o inadecuado, o falta de mantenimiento preventivo, al que está obligado la Entidad Estatal.
- El deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado como consecuencia del transcurso del tiempo[10].
En el mismo sentido, este contrato de seguros en contratación es irrevocable y no termina automáticamente por mora o no pago en el pago de la prima. Igualmente, las aseguradoras no pueden oponerse o defenderse de las reclamaciones que presenten las entidades públicas alegando la conducta del tomador. La cláusula de proporcionalidad es aquella en virtud de la cual la aseguradora solo paga por completo el valor asegurado en casos de siniestro total y paga una parte del valor en casos de siniestro parcial; esta cláusula no puede incluirse en contratos estatales y de incluirse no produce efecto. Es preciso advertir, que no se debe confundir la cláusula de proporcionalidad con la proporcionalidad de la cláusula penal, en la cual si el contratista incumple, la pena se hace efectiva sobre el porcentaje incumplido.
En lo que se refiere a la cesión del contrato, el contratista incumplido puede cederlo a la aseguradora para que ella cumpla con el objeto contratado como alternativa al pago de la indemnización de los perjuicios, así el garante puede continuar con la ejecución del contrato como alternativa al pago de indemnización de perjuicios, cesión en los términos de ley establecidos.
De otra parte, en cuanto a la liquidación del contrato, los amparos deben estar vigentes hasta dicho momento a menos que se establezca la necesidad de plazos distintos y posteriores a su liquidación, en los eventos que ya se indicaron.
Es así como el amparo cubre a la entidad pública contratante de perjuicios atribuibles al contratista garantizado con ocasión de la mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipo por él suministrados conforme con las especificaciones contenidas en el contrato; y del incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo (artículos 5, numeral 4, y 60 inciso final de la Ley 80 de 1993). El valor del amparo se determina de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y obligaciones de cada contrato, igualmente la vigencia se determina con base a los términos del contrato, y deberá cubrir por lo menos el lapso que corresponde a la garantía mínima por vicios ocultos[11].
Además, conforme con el inciso 4 del artículo 7[12] de la Ley 1150 de 2007, “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, el acaecimiento del siniestro que ampara las garantías será comunicado por la entidad pública contratante al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare, con el fin de adelantar el procedimiento establecido en caso de siniestro.
c) CONCLUSIONES
-No cabe duda, más aun tratándose de bienes adquiridos por una entidad pública y que forman parte del patrimonio público, que lo más favorable a la entidad es recuperar el valor total de los bienes defectuosos o que se repongan los mismos así como, si así lo considera y evalúa la administración, lograr una indemnización por el perjuicio causado al no poder haber utilizado el bien para el fin que fue adquirido.
-Ahora bien, deberá utilizarse la vía más expedita y pronta, que no genere mayores sobrecostos o riesgos en el proceso, siempre con la intención de recuperar el valor y/o lograr la reposición de los bienes defectuosos no utilizados.
-Se cuenta con las garantías en la calidad y correcto funcionamiento de los bienes adquiridos, así como con el proceso para hacerlas efectivas. Paralelamente, se cuenta con los procedimientos de responsabilidad por productos defectuosos consagrada en la Ley 1480 de 2011, y finalmente con el medido de control, que previo agotar la conciliación como requisito de procedibilidad, puede instaurarse ante la jurisdicción contencioso administrativa.
La decisión del medio o vía a selecciona es una decisión de la Administración, del SENA.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Artículo 99. Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado. Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos:
1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.
2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero.
3. Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.
4. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.
5. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor.
2. Artículo 20. Responsabilidad por daño por producto defectuoso. El productor y el expendedor serán solidariamente responsables de los daños causados por los defectos de sus productos, sin perjuicio de las acciones de repetición a que haya lugar. Para efectos de este artículo, cuando no se indique expresamente quién es el productor, se presumirá como tal quien coloque su nombre, marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto.
Como daño, se entienden los siguientes:
1. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto defectuoso;
2. Los producidos a una cosa diferente al producto defectuoso, causados por el producto defectuoso.
Lo anterior, sin perjuicio de que el perjudicado pueda reclamar otro tipo de indemnizaciones de acuerdo con la ley.
3. CALAIS, Auloy& Steinmetz, 2006. Pág. 301.
4. VILLALBA CUÉLLAR, Juan Carlos. La responsabilidad por producto defectuoso en el derecho colombiano. 2014
5. Idem
6. Artículo 22. Exoneración de responsabilidad por daños por producto defectuoso. Solo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad por daños por producto defectuoso las siguientes:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito;
2. Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del afectado;
3. Por hecho de un tercero;
4. Cuando no haya puesto el producto en circulación;
5. Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboración, rotulación o empaquetamiento del producto conforme a normas imperativas existentes, sin que el defecto pudiera ser evitado por el productor sin violar dicha norma;
6. Cuando en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 19 de la presente ley.
7. VILLALBA CUÉLLAR, Juan Carlos. La responsabilidad por producto defectuoso en el derecho colombiano. 2014
8. Colombia Compra Eficiente en su Guía para el manejo de Garantías en procesos de Contratación Estatal.
9. Idem
10. Colombia Compra Eficiente en su Guía para el manejo de Garantías en procesos de Contratación Estatal.
11. SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Contratación Administrativa. Cuarta edición actualizadas. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2010 Bogotá Págs. 531 a 538
12. Artículo 7o. De las garantías en la contratación. Reglamentado por el Decreto Nacional 4828 de 2008, Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1430 de 2010. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
(Ver el art. 3.2.1.2.8 del Decreto Nacional 734 de 2012)
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.
(Ver el art. 5.2.1.1 del Decreto Nacional 734 de 2012)
El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.
