CONCEPTO 36994 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
| Asunto: | Respuesta radicado 2025-02-143180 - Solicitud de concepto jurídico sobre obligaciones de los contratistas en relación con el personal en condiciones especiales en los procesos de Aseo y Cafetería. |
Respetado Doctora XXXXX, reciba un cordial saludo.
El Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA, se permite dar respuesta a la comunicación del asunto, a través de la cual, solicita concepto jurídico sobre obligaciones de los contratistas en relación con el personal en condiciones especiales en los procesos de Aseo y Cafetería adelantados a través del Acuerdo Marco de Precios.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Con el fin de realizar el análisis jurídico correspondiente, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones normativas:
- Ley 80 de 1993
- Ley 1150 de 2007
- Decreto 1082 de 2015
- Decreto Ley 4170 de 2011
- Ley 2069 de 2020
- Decreto 1860 de 2021
- Acuerdo Marco de Precios CCE-126-2023
- GUÍA PARA COMPRAR EN LA TIENDA VIRTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO (TVEC) A TRAVÉS DEL ACUERDO MARCO DE PRECIOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO INTEGRAL DE ASEO Y CAFETERÍA IV
ANÁLISIS JURÍDICO
a. Acuerdo Marco de Precios de Aseo y Cafería.
El Decreto 1082 de 2015, define el Acuerdo Marco de Precios, como: “Es un contrato con vigencia determinada, celebrado entre (i) Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, y (ii) uno o más proveedores, mediante el cual se seleccionan a los proveedores y se regulan los términos y condiciones para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes o no uniformes de común utilización”. Los Acuerdos Marco de Precios, según la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, constituyen una modalidad autónoma y válida de contratación pública mediante la modalidad de selección abreviada. Este mecanismo busca estandarizar condiciones, reducir tiempos y costos, y asegurar transparencia y eficiencia.
Dentro de los acuerdos marco de precios, se encuentran dos clases de operaciones, la operación principal y la operación secundaria, las cuales se define por el referido decreto de la siguiente manera:
“Operación Principal de los Acuerdos Marco y de los Instrumentos de Agregación de Demanda: Es el conjunto de estudios, actividades y negociaciones llevadas a cabo por la Entidad Estatal legalmente facultada, dentro de la fase de planeación precontractual, con el objetivo de seleccionar a los proveedores y de definir las condiciones de adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y no uniformes de común utilización.
Operación Secundaria de los Acuerdos Marco y de los Instrumentos de Agregación de Demanda: Es el proceso que adelantan las entidades estatales para la selección de los proveedores que suministrarán los bienes y servicios características técnicas uniformes y no uniformes de común utilización, de conformidad con las condiciones y el catálogo establecidos en la operación principal del Acuerdo Marco de Precios”.
La adquisición de bienes y servicios al amparo de un Acuerdo Marco es un Proceso de Contratación que inicia con el evento de cotización cuando en la Operación Secundaria hay lugar a cotización o con la Orden de compra cuando no hay lugar a cotización. Es preciso advertir, que las órdenes de compra constituyen verdaderos contratos estatales, plenamente válidos y exigibles. Esto obliga a las entidades estatales a cumplir con todas las etapas del ciclo contractual (planeación, ejecución, supervisión y liquidación) con el mismo rigor y responsabilidad que cualquier otra modalidad de contratación.
El Acuerdo CCE-126-2023 tiene como objeto la prestación integral del servicio de aseo y cafetería, el cual incluye los servicios de personal, insumos y maquinaria. El Anexo 2 - Perfiles funciones y formación del personal del Proceso de Contratación CCENEG-063-1-2022, establece que el perfil de operario de aseo y cafetería, es la persona encargada de prestar el servicio de aseo y cafetería. Su función es ejecutar las actividades establecidas en el literal A del Anexo 2 del del Pliego de Condiciones.
Dentro de la GUÍA PARA COMPRAR EN LA TIENDA VIRTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO (TVEC) A TRAVÉS DEL ACUERDO MARCO DE PRECIOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO INTEGRAL DE ASEO Y CAFETERÍA IV, se establece referente a la jornada laboral del personal de Aseo y Cafetería, lo siguiente:
“(a) Personal tiempo completo: un (1) mes de trabajo en jornada ordinaria de trabajo compuesta por ocho (8) horas al día y 48 horas a la semana. Igualmente es posible acordar jornadas flexibles de trabajo para la jornada semanal de 48 horas, jornadas que serán reducidas conforme a lo indicado en la Ley 2101 de 2021, distribuidas en máximo seis (6) días a la semana con un (1) día de descanso obligatorio de acuerdo con el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo.
(b) Personal medio tiempo: Para los efectos del Acuerdo Marco, la jornada de medio tiempo es la mitad de la jornada ordinaria de trabajo, lo cual equivale a 4 horas al día y 24 horas a la semana.
(c) Personal por Turnos: Turnos de mínimo 5 días y máximo 9 días al mes solamente para los perfiles de: (i) operario de mantenimiento; (ii) operario de mantenimiento capacitado para trabajo en alturas nivel básico; (iii); y coordinador de trabajo en alturas nivel básico. Los servicios de personal por Turnos estarán disponibles únicamente en las ciudades principales de cada una de las 18 Regiones a excepción de San Andrés”.
Por su parte, la Minuta del Acuerdo Marco para la prestación del servicio integral de aseo y cafetería CCE-126-2023, establece dentro de las obligaciones del contratista las siguientes:
“(...) Obligaciones de los Proveedores del Acuerdo Marco de Precios en la operación secundaria:
7.54 Asumir el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de carácter laboral del personal que contrate para la ejecución del Acuerdo Marco y las correspondientes Órdenes de Compra, lo mismo que el pago de honorarios, los impuestos, gravámenes, aportes y servicios de cualquier género que establezcan las leyes colombianas y demás erogaciones necesarias para la ejecución de las Órdenes de Compra. Es entendido que todos estos gastos han sido estimados por el proveedor al momento de la presentación de la Cotización, conforme con la necesidad de la Entidad Compradora.
(...)
7.78 Suministrar para la última factura el documento que evidencie que el proveedor se encuentra a paz y salvo del pago de la liquidación del subordinado, o en su defecto el proveedor podrá aportar el contrato en el cual se demuestre la continuidad de la relación laboral con el trabajador posterior a la terminación de la Orden de Compra.
7.79 Cumplir con el pago de los aportes de seguridad social, prestaciones sociales, aportes parafiscales, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos, indemnizaciones, liquidación de prestaciones e incapacidades y demás costos derivados de la relación laboral con el personal que cumple las labores cubiertas por el Acuerdo Marco y con todo su personal, conforme a las fechas establecidas en la normativa vigente.
7.80 Cumplir todos los costos, gastos, erogaciones asociadas al personal, como prestaciones sociales, contribuciones, dotaciones, capacitaciones, incapacidades, costos asociados a la seguridad industrial, los Exámenes Básicos de Seguridad y cualquier otro costo o gasto requerido para cumplir con la normativa laboral colombiana.
(...)
7.84 Entregar a las Entidades Compradoras la información que requieran para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales, de seguridad industrial y de salud ocupacional del Proveedor y/o de los operarios que prestan el Servicio Integral de Aseo y Cafetería en la Entidad.” (...)
Las anteriores disposiciones contractuales denotan, la obligación integral y no delegable respecto del personal que emplee para la ejecución del contrato, en concordancia con la normativa laboral y de seguridad social vigente en Colombia. Estas obligaciones incluyen, entre otras: Pago de salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social, parafiscales, indemnizaciones, recargos y demás erogaciones laborales, así como la dotación, capacitación, exámenes de salud y elementos de protección.
Asimismo, el contratista debe aportar evidencia documental a la finalización de la orden de compra, que acredite el paz y salvo laboral al finalizar la orden de compra, o demostrar la continuidad de la relación laboral con el trabajador afectado. En ese sentido, es clara la obligación del contratista que finaliza la vinculación contractual con la Entidad, a través de la presentación de la última factura de pago, de aportar los soportes documentales que evidencien que se encuentra a paz y salvo con el pago de la liquidación del o los trabajadores que prestaron el servicio en la Orden de Compra, o en su defecto el certificado emitido por el revisor fiscal o representante legal que demuestre la continuidad de la relación laboral con los trabajadores.
Aunado a lo anterior, dentro de la minuta del acuerdo marco de aseo y cafetería se impone al contratista el deber de transparencia y colaboración con la Entidad Compradora, a través de la función de la supervisión, quien debe exigirle la entrega oportuna y completa de la información necesaria para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales, de seguridad industrial y de salud ocupacional.
Por otra parte, es importante mencionar lo señalado en la Cláusula 21 - Independencia de los Proveedores, establece:
“Los Proveedores son sujetos independientes a Colombia Compra Eficiente y a las Entidades Compradoras, en consecuencia, los Proveedores no son sus representantes, agentes o mandatarios. Los Proveedores no tienen la facultad de hacer declaraciones, representaciones o compromisos en nombre de Colombia Compra Eficiente ni de las Entidades Compradoras, ni de tomar decisiones o iniciar acciones que generen obligaciones a su cargo.
Los Proveedores se obligan a cumplir con el objeto al que se refiere la Cláusula 2 de forma independiente y autónoma, sin que exista relación de subordinación o dependencia entre el Proveedor y Colombia Compra Eficiente, ni entre este y las Entidades Compradoras.
Los Proveedores son responsables del pago de los salarios, de los aportes al sistema de seguridad social y de salud, y de las contribuciones correspondientes al personal que utilicen en la ejecución del objeto del Acuerdo Marco”.
Teniendo cuenta lo anterior, y en virtud de la naturaleza autónoma e independiente de los proveedores que participan en el Acuerdo Marco de Precios CCE-126-2023, se advierte que no existe relación de representación, subordinación ni dependencia entre estos y la entidad compradora. Garantizando con esto, la separación jurídica entre las partes y la protección del interés público frente a actuaciones indebidas de los contratistas.
Esta disposición de la minuta del acuerdo marco, reafirma que los proveedores son los únicos responsables por la contratación, pago y obligaciones derivadas de su personal, lo cual implica que ni Colombia Compra Eficiente - CCE ni las entidades compradoras tienen vínculo jurídico alguno con los trabajadores, ni responsabilidad laboral, civil o administrativa sobre ellos. Disposición, que se reafirma en la Cláusula 23. Indemnidad[1], frente a la obligación del proveedor de mantener indemne a CCE y a la entidad estatal de cualquier reclamación. Es importante indicar, que las anteriores disposiciones no son óbice, para que la Entidad Estatal a través de la supervisión del contrato, adelante el debido seguimiento y control a la ejecución contractual y el cumplimiento de las obligaciones de vinculación de personal, tal como se establece más adelante.
b. Criterios de inclusión laboral diferencial.
La Ley 2069 de 2020, "Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”, establece el marco regulatorio que propicia el emprendimiento, crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad, a través de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional.
En virtud de lo anterior, mediante el Decreto 1860 de 2021 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones” en su artículo 3 se adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015, a través del cual se dispuso que los procesos de contratación estatal, podrían establecer criterios de inclusión laboral diferencial para poblaciones como:
- Personas en situación de pobreza extrema.
- Desplazados por la violencia.
- Personas en proceso de reintegración o reincorporación.
- Víctimas del conflicto armado.
- Sujetos de especial protección constitucional (personas con discapacidad, adultos mayores, madres cabeza de hogar, comunidad LGBTIQ+, entre otros).
Dicha normatividad habilita a las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, establecer en los pliegos de condiciones que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de bienes o servicios por parte de la población anteriormente mencionada.
Ahora bien, revisado el Acuerdo Marco CCE-126-2023, se encontró que se encuentra la siguiente obligación: “Una vez adjudicada la Orden de Compra, la Entidad Compradora determinará junto con el proveedor los lineamientos para dar estricto cumplimiento a la vinculación de población en pobreza extrema o desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación o sujetos de especial protección constitucional. El proveedor deberá contar en la ejecución de la orden de compra con el porcentaje definido en el evento de cotización de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015”?.
De lo anterior se colige, que existe la obligación contractual para el contratista de asumir la vinculación de personal perteneciente a población en condición especial, (de que trata la normatividad traída a colación), cuando dicha obligación haya sido definida en el evento de cotización correspondiente a la orden de compra. Este deber no implica necesariamente la contratación directa del mismo personal de la empresa saliente, pero sí implica el vincular laboralmente el personal que pertenezca a la población protegida constitucionalmente, sin que esto sea considerado como vulneración de la autonomía del contratista, ya que se enmarca en cumplimiento de los principios de planeación, legalidad y finalidad social de la contratación pública. Adicionalmente, y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1860 de 2021, el incumplir dicha vinculación acarrea para el contratista que se adelante el procedimiento fijado en la ley para la declaratoria del incumplimiento, la cuantificación de los perjuicios de este, y para hacer efectiva las multas establecidas en la Cláusula 18 e imponer la cláusula penal señalada en la Cláusula 19 del acuerdo marco.
Adicionalmente, es importante señalar que es deber de la supervisión de la orden de compra, verificar su cumplimiento de este tipo de obligaciones de vinculación del personal que presta el servicio de aseo y cafetería, mediante el seguimiento y control,[2] que es propio de la supervisión. Dicha labor la puede realizar a través de la verificación de soportes documentales de la contratación del personal protegido, tales como, revisión de los contratos de trabajo, certificados de condición especial, afiliaciones al sistema de seguridad social, entre otras actividades de verificación, y con esto, la Entidad puede cumplir con la responsabilidad activa que busca garantizar la protección efectiva de los derechos laborales y la finalidad social de la contratación estatal.
CONCLUSIONES
De los apartes normativos traídos a colación, se concluye que el Acuerdo Marco de Precios CCE-126-2023 de aseo y cafetería, establece que se encuentra expresa la obligación de vincular personal perteneciente a poblaciones en condiciones especiales, siempre que esta obligación haya sido ofertada en la cotización aceptada por la entidad compradora. Sin que esto implique, que sea necesariamente el mismo personal del contratista saliente, quien a la finalización de la orden de compra tuvo que haber presentado los soportes documentales que evidencien que se encuentra a paz y salvo con el pago de la liquidación del o los trabajadores que prestaron el servicio en la Orden de Compra, o en su defecto el certificado emitido por el revisor fiscal o representante legal que demuestre la continuidad de la relación laboral con los trabajadores.
La obligación de inclusión laboral diferencial para poblaciones en condiciones especiales, es vinculante, exigible y supervisable, y su incumplimiento puede tener consecuencias contractuales y administrativas para el contratista. Además, responde a compromisos estatales de inclusión, equidad e implementación de políticas públicas de protección y reparación integral, así como de cumplimiento de los derechos laborales de los trabajadores por parte de las entidades estatales.
El Acuerdo Marco impone a la entidad compradora, a través de su supervisor, una obligación expresa de verificar que el proveedor cumpla con la vinculación efectiva del personal en condiciones especiales, de acuerdo con el porcentaje comprometido. Esto convierte la supervisión en un instrumento clave para garantizar la ejecución con enfoque social de las órdenes de compra, conforme al Decreto 1082 de 2015 y al contrato. Dicha obligación de verificación asignada al supervisor en el Acuerdo Marco CCE-126-2023 implica un control permanente, riguroso y documentado sobre el cumplimiento del porcentaje de vinculación de población vulnerable declarado por el proveedor en la cotización. No es una simple formalidad: es una responsabilidad activa que busca garantizar la protección efectiva de los derechos laborales y la finalidad social de la contratación estatal.
Con toda atención, y manifestando nuestra disposición para cualquier aclaración que considere necesaria.
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora del Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos.
1. Cláusula 23. Indemnidad: El Proveedor se obliga a mantener libre e indemne a Colombia Compra Eficiente y a las Entidades Compradoras por cualquier daño, perjuicio, reclamo, demanda, acción legal y costas que sean originadas en reclamaciones provenientes de terceros, que tengan como causas imputables al Proveedor las acciones u omisiones de su personal, sus asesores, subcontratistas o distribuidores, así como el personal de estos, que ocasionen deficientes en los compromisos adquiridos o causen incumplimientos
2. 6.75. El supervisor de la Orden de compra deberá realizar la verificación del porcentaje de población en pobreza extrema o desplazados por la violencia o personas en proceso de reintegración o reincorporación o sujetos de especial protección constitucional definido en el evento de cotización durante el plazo de ejecución de la orden de compra. Asimismo, debe verificar los documentos con los que el proveedor acredite este requisito de conformidad con los documentos establecidos para cada grupo poblacional en el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015.
