CONCEPTO 39859 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Doctora
(…)
Coordinadora
GRUPO REGIONAL DE GESTIÓN DEL TALENTO HUMANO SENA
REGIONAL CAQUETÁ
Email: lguerrerob@sena.edu.co
| Asunto: | Respuesta – consulta de pago de prestaciones sociales definitivas a un disciplinado |
Saludo cordial,
Mediante radicado No. 18-9-2024-002695 NIS: 2024-02-241367, dirijo a la Coordinadora del Grupo Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, solicita concepto sobre lo siguiente: “(…) ¿A la procedencia o no, del reconocimiento de prestaciones sociales del tiempo que permaneció suspendido y el reconocimiento de salarios dejados de percibir durante la suspensión provisional del Sr. (…), de acuerdo con lo enunciado en el artículo 218 de la Ley 1952 del 2019? (…)”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrá en cuenta el siguiente fundamento normativo:
Ley 1952 de 2019 “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”
Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”
Decreto 648 de 2017 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”
Concepto 150271 de 2022, Departamento Administrativo de la Función Pública, link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=194587
Concepto 257901 de 2022, Departamento Administrativo de la Función Pública, link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=199424
ANÁLISIS
En relación con el asunto consultado, se precisa que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica, no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.
Ahora, se analizará en abstracto el tema consultado y nos pronunciaremos en los siguientes términos:
Los artículos 217 y 218 del Código General Disciplinario, señalaron:
“(…) ARTÍCULO 217. Suspensión provisional. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.
El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.
(…)
Artículo 218. Reintegro del suspendido. Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia.
En este caso, no obstante la suspensión del pago de la remuneración, subsistirá a cargo de la entidad, la obligación hacer los aportes a la seguridad social y los parafiscales respectivos. (…)”
Sobre el tema de la suspensión provisional, es claro el efecto que conlleva la ocurrencia de los cuatro eventos señalados por ella (fallo absolutorio, archivo de las diligencias, terminación del proceso o expiración del término de suspensión sin fallo de primera instancia) cuando el servidor fue apartado de sus funciones de manera preventiva: el reintegro a su cargo, y el reconocimiento de lo dejado de percibir durante el tiempo que duró la suspensión provisional.
Estas consecuencias jurídicas obedecen al reconocimiento de los derechos laborales del investigado cuya presunción de inocencia no se haya desvirtuado en el marco del proceso disciplinario. Es decir, es una contrapartida lógica a la suspensión del derecho a recibir la contraprestación por el desempeño de su cargo, toda vez que mientras está separado de su cargo el funcionario no tiene derecho alguno a su remuneración; pero, si por cualquiera de los motivos señalados de manera taxativa en la norma, el investigado no resulta condenado tampoco estaría obligado a soportar la lesión de sus derechos por la medida de suspensión provisional en materia disciplinaria.
Ahora bien, en uno de los eventos de suspensión del cargo (por orden judicial), las consideraciones del Consejo de Estado[1], se han dado en los siguientes términos, mismas que la importancia para el tema objeto de consulta procedemos a señalar, así:
“(…) Si bien, no existe una norma que expresamente ordene el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la suspensión del cargo por virtud de una orden judicial, no se puede dejar de lado que el legislador ha dispuesto que en los eventos en los cuales en el trámite de una investigación disciplinaria se haya ordenado la suspensión provisional del cargo del investigado y la misma concluya en fallo absolutorio, decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, el implicado tiene derecho al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejadas de devengar por dicho lapso, en los términos del artículo 158 de la Ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único.
En tal evento, el pago de las acreencias laborales le corresponde al nominador aunque la orden de suspensión en el empleo haya sido proferida, en acatamiento de lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación. (…)”
(…)
“(…) De acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, debe prevalecer aquella que resulte más favorable al trabajador. Siendo así, en el sub examine tiene aplicación la previsión anteriormente señalada, según la cual una vez cesa la suspensión provisional del cargo por finalización de la investigación sin que se haya derivado responsabilidad del servidor, debe ser reintegrado con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.
De otra parte, se ha sostenido que la decisión judicial de suspender del cargo y en consecuencia el pago de salarios y prestaciones, no implica que la relación laboral haya finalizado, dicho acto contiene por una parte una condición resolutoria respecto de la vinculación laboral, que depende del resultado del proceso y de otra parte una condición suspensiva en relación con el derecho a percibir la remuneración.
(…)
En este orden, cuando la condición resolutoria desaparece su efecto es retroactivo, esto es, desde la fecha en la que se dispuso la suspensión, en consecuencia queda sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir emolumentos económicos aunque no se haya prestado el servicio (…)”. (Subrayado fuera del texto original)
Aquí es importante aclarar que la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario) fue derogado por la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario), pero la norma que sirvió de base para el análisis del Consejo de Estado fue transcrita en el Código vigente, y corresponde al artículo 218 multicitado.
Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia emitida el 24 de enero de 2013, dentro del expediente con Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00658-01(0391-10), indicó lo siguiente:
“(…) Así las cosas, la Sala reitera su criterio jurisprudencial frente al tema del pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por suspensión en el ejercicio del cargo por orden judicial, en los siguientes términos:
La medida de suspensión provisional impuesta por orden judicial, no conlleva el rompimiento de la relación laboral, sino la condiciona al desenvolvimiento del proceso penal, constituye entonces una medida cautelar y transitoria a la que se sujeta el funcionario investigado y con la cual se busca proteger la trasparencia y eficiencia de la investigación penal, y no sancionarlo en forma prematura, ya que, en virtud del artículo 29 de la C.N. lo acompaña la presunción de inocencia durante el desenvolvimiento del proceso. Por lo tanto, una vez producido el levantamiento de la medida de suspensión provisional, por orden judicial, cesa la situación de suspenso en el reconocimiento de salarios y prestaciones y las cosas retornan a su estado original, esto es, se restablecen a plenitud las condiciones del vínculo laboral, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar
(…)
Cabe recordar que la suspensión objeto de estudio no ostenta la naturaleza de sanción, en la medida en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, hasta que el funcionario no haya sido oído y vencido en un juicio dotado de todas las garantías procesales se presume su inocencia, considerándose entonces como una medida cautelar que busca permitir una mayor transparencia y agilidad en la investigación, es justamente por esta razón que la misma no extingue el vínculo laboral, por lo tanto, una vez cesan sus efectos por orden judicial, las cosas vuelven al estado anterior, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar.
(…)
Establecido lo anterior debe precisarse que si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa de la entidad demandada con la que estuvo vinculado laboralmente, tal circunstancia no la releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión. Otra cosa es que el nominador pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión provisional, esto en atención a que, como es sabido, en los casos de suspensión disciplinaria el pago de las acreencias laborales le corresponde al nominador aunque la orden haya sido proferida en acatamiento de lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación, en consideración con lo preceptuado en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996. (…)”
En virtud de lo expuesto, se puede deducir que el artículo 217 de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario), ordena que la durante la suspensión no se realice el pago de remuneración alguna, lo que indica que usa el término en un sentido amplio, sin hacer una distinción entre los elementos que la componen. De esta manera, en este análisis debe entenderse que, al referirse en el artículo citado en líneas precedentes a "remuneración" y por efecto de la suspensión esta abarca todos los emolumentos que perciba el servidor, de igual manera, a la hora de que opere el reintegro por cualquiera de las causales, el concepto de remuneración sea aplicado con el mismo alcance.
Adicional, producido el levantamiento de la medida de suspensión provisional, cesa la situación de suspenso en el reconocimiento de salarios y prestaciones y las cosas retornan a su estado original; esto es, se restablecen a plenitud las condiciones del vínculo laboral, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar.
Así mismo, el reconocimiento de salarios y prestaciones causadas durante el tiempo de la suspensión, cuando se tipifica legalmente su pago, se puede hacer a través de acto administrativo, en el que se indique los antecedentes, se liquide el valor de las sumas a pagar y se haga el correspondiente orden de pago, cuyo trámite implica realizar las gestiones administrativas y presupuestales a que haya lugar.
Adicional, se deben adelantar todos los procedimientos administrativos tendientes a pagar por nómina los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el funcionario, durante el término de su separación temporal del cargo.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con la normatividad antes citada, y conforme al análisis jurídico precedente, se concluye que la suspensión provisional busca garantizar la eficacia del proceso disciplinario, en beneficio del interés general y el correcto desarrollo de la función pública. Es entendida como un mecanismo temporal, no sancionatorio y, por ende, no implica una decisión sobre la responsabilidad del procesado, ni la valoración sobre la culpabilidad.
En consecuencia, su imposición no desconoce la buena fe del implicado ni la presunción de inocencia y, por ende, no genera consecuencias definitivas, de ahí que, por ejemplo, no es anotada en la hoja de vida, como sí ocurre con la sanción de amonestación, ni tampoco se registra como antecedente disciplinario, a lo que sí habría lugar en caso de un fallo con orden de suspensión.
Por su parte el artículo 1 del Decreto 648 de 2017 dispuso en relación con el reintegro al empleo y reconocimiento y pago de salarios dejados de percibir como consecuencia de la suspensión, lo siguiente: “(…) De conformidad con lo señalado en el artículo 158 de la Ley 734 de 2002, el servidor público que en un proceso disciplinario hubiere sido suspendido provisionalmente, será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, decisión de archivo, terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia. (…)” (Subrayado fuera del texto original)
Ahora, en los eventos citados en el artículo 218 del Código General Disciplinario (antes artículo 158 de la Ley 734 de 2002) en los cuales el servidor fue suspendido pero no condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo; es decir, como si nunca hubiera sido separado del servicio, y por ende tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; como si el servidor efectivamente hubiera prestado el servicio por efectos de la función legal.
Así las cosas, desde el mismo momento en que se revoca o se levanta la medida adoptada queda sin sustento legal la suspensión administrativa, y sin efecto la detención del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión.
Con el levantamiento de la suspensión provisional, las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que deben ser reconocidos los derechos salariales y prestacionales, por tal periodo.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora - Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Sentencias No, 25000-23-25-000-2003-05439-01(0090-09) del 22 de marzo de 2012, Consejo Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincon, y de 25 de enero de 2007, expediente 161803, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez
