CONCEPTO 40078 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | (…) |
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina - Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos - Dirección Jurídica - 1-0020 |
| Asunto: | Concepto protección laboral aprendiz durante período de lactancia |
Mediante comunicación electrónica de fecha 21 de mayo de 2024, radicada con el número 01-9-2024-032547 formula una serie de interrogantes sobre el periodo de lactancia en el desarrollo del contrato de aprendizaje, preguntas que serán respondidas más adelante.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Ley 2306 de 2023 “Por medio de la cual se promueve la protección de la maternidad y la primera infancia, se crean incentivos y normas para la construcción de áreas que permitan la lactancia materna en el espacio público y se dictan otras disposiciones”
Ley 2114 de 2021 Por medio de la cual se amplía la licencia de paternidad, se crea la licencia parental compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el artículo 236 y se adiciona el artículo 241 A del Código Sustantivo del Trabajo, y se dictan otras disposiciones
La ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” – artículo 30
Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” – artículo 2.2.6.3.1.
Sentencias SU- 075 de 2018 y T-174 de 2011 Corte Constitucional
Circular 132 de 2017 emanada de la Dirección Jurídica del SENA, por medio de la cual se impartieron directrices para el manejo del contrato de aprendizaje cuando la aprendiz se encuentre en estado de embarazo.
Concepto 2023120300000068155 de fecha 13 de diciembre de 2023 Ministerio de Trabajo
ANÁLISIS
1o. LICENCIA DE MATERNIDAD
La Ley 2114 de 2021, mediante la cual se modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, dispuso en su artículo 2o que toda trabajadora, tanto del sector privado como del sector público, en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.
Esta ley también consagra lo relativo a la licencia de paternidad y la licencia parental compartida.
2o. PERÍODO DE LACTANCIA
La Ley 2306 de 2023 (31 de julio), por medio de la cual se refuerzan los mecanismos de protección a la maternidad y la primera infancia en Colombia, reconoció el derecho que tienen las mujeres de amamantar a sus hijos o hijas en el espacio público, sin ningún tipo de discriminación y modificó el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo ampliando el periodo de lactancia mediante el cual el empleador está en la obligación de conceder dos (2) descansos de treinta (30) minutos cada uno diariamente en forma remunerada dentro de la jornada laboral para amamantar a su hijo durante los primeros seis (6) meses de edad y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad del menor, siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna continua.
El Ministerio de Trabajo en Concepto 2023120300000068155 de fecha 13 de diciembre de 2023 sobre la presunción de despido de la trabajadora después de las 18 semanas posteriores al parto, expresó:
“(…) De conformidad con las citadas normas y jurisprudencia, se entiende que existiría la presunción de despido por estado de embarazo, durante el goce de la licencia de maternidad que equivale a las (18) semanas posteriores al parto y en el término de la lactancia en donde si bien existe una protección, no le es aplicable dicha presunción, motivo por el cual la trabajadora deberá demostrar ante la autoridad competente que dicho despido fue dado a causa de su embarazo o lactancia. Al respecto, es dable señalar lo manifestado por la Honorable Corte Constitucional, la cual se pronunció frente al tema e indicó en Sentencia SU 075 de 2018 que 'el fuero de maternidad no constituye una “patente de corso” para mantenerse en el empleo en la medida en que, cuando exista una justa causa de terminación del contrato, la trabajadora puede ser desvinculada, siempre y cuando medie autorización del inspector del Trabajo del alcalde municipal”. Así las cosas, no se trata de una prohibición absoluta de terminación del contrato, sino que, debido a las particulares condiciones de la mujer gestante o lactante, se impone una formalidad adicional, consistente en el requisito de acudir al Ministerio del Trabajo. (Resaltado fuera de texto)
No obstante, obsérvese que la presunción del artículo 239 del CST no cobija los descansos remunerados a que hace referencia el artículo 241 del CST, lo que trae como consecuencia directa que, en caso de que el empleador despida la trabajadora que se encuentre disfrutando de los dos periodos diarios de treinta (30) minutos cada uno, o durante un único periodo del mismo tiempo, según sea el caso, en el transcurso de la jornada laboral, tal y como lo confiere la ley, no se presumirá que dicho despido fue discriminatorio, es decir, que tuvo como origen la condición de lactante de la madre, sino que será esta última quien deberá probar dicha situación para que al despido se le resten los efectos surtidos.
En este sentido, se observa que el fuero de maternidad es una protección constitucional del cual gozan las trabajadoras que se encuentran en estado de embarazo y el periodo de lactancia de no ser despedidas, ni las condiciones de trabajo desmejoradas sin previa autorización del Inspector de Trabajo.
En conclusión, con la entrada en vigencia de la Ley 2306 de 2023, se tiene que el despido posterior a las dieciocho (18) semanas siguientes al parto, no implica la presunción de despido discriminatorio. En esta hipótesis será la Madre – Trabajadora la que deberá acreditar que fue despedida con ocasión de estar gozando del permiso de lactancia”.
3o. PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA POR EMBARAZO
La mujer trabajadora, en estado de embarazo y después del parto, goza por mandato constitucional y legal de una estabilidad laboral reforzada, bajo la cual se protege e impide que sea despedida, sin el respectivo permiso del Ministerio del Trabajo, tal como lo prevén los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social.
El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo establece que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de su estado de embarazo o por encontrarse en período de lactancia sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo que avale una justa causa, tal como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2o de la Ley 2141 de 2021.
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia SU- 075 de 2018 señaló:
“(…) Es importante señalar que el fuero de maternidad se extiende desde el momento en que la trabajadora se encuentra en estado de gestación hasta que culmina el periodo de lactancia previsto en el artículo 238 del Código sustantivo del Trabajo (…)
Así, durante las semanas siguientes a dicho periodo, mientras la trabajadora goce de la licencia de maternidad (que asciende a las 18 semanas) y en el término de la lactancia, se conserva la garantía de estabilidad laboral reforzada en los términos del artículo 241 de C.S. del T y de la S.S., pese a que no es aplicable la presunción de despido por causal de embarazo”.
Ahora, el derecho a la estabilidad reforzada, como bien lo ha expuesto la Corte Constitucional, no se predica únicamente de los contratos de trabajo, sino de cualquier tipo de relación, como ocurre con el contrato de aprendizaje.
4o. NATURALEZA Y PLAZO DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE
El contrato de aprendizaje, regulado por el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, el Decreto 1072 de 2015 y demás normas que lo desarrollan, es una forma especial de vinculación dentro del derecho laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.
Por su naturaleza y características, el contrato de aprendizaje tiene su propia identidad que lo diferencia del contrato laboral ordinario o de cualquier otro tipo de relación contractual, lo que permite que el patrocinador y el aprendiz, de común acuerdo, establezcan las estipulaciones contractuales que consideren convenientes.
Por su parte, el artículo 2.2.6.3.1. del Decreto 1072 de 2015 sobre las características del contrato de aprendizaje establece que “ El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años”
RESPUESTA PREGUNTAS
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, procedemos a responder las preguntas formuladas:
PREGUNTA 1. ¿El periodo de lactancia extiende la duración del contrato de aprendizaje?
PREGUNTA 2. ¿El periodo de lactancia hace parte del fuero de maternidad en cuanto a la estabilidad laboral reforzada?
PREGUNTA 3. ¿Cuál es la protección que se le debe brindar al aprendiz en su contrato de aprendizaje en el periodo de lactancia?
RESPUESTA: En este punto se responde las preguntas 1, 2 y 3. Según lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral, si se equipara a éste como modalidad especial dentro del derecho ordinario laboral en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad. (Ver Sentencias T-906 de 2007 y T-174 de 2011)
Pues bien, una vez reanudado el término del contrato de aprendizaje luego de haberse suspendido en virtud de la licencia de maternidad, la aprendiz tiene derecho a hacer uso de los descansos del período de lactancia de que trata el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 6o de la Ley 2306 de 2023.
Sin embargo, conviene recordar que conforme con el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, reiterado por el artículo 2.2.6.3.1. del Decreto 1072 de 2015, el contrato de aprendizaje no podrá tener un plazo superior a Dos (2) años.[1]
En efecto, si el término de duracion del contrato de aprendizaje termina sin que la aprendiz hubiese cumplido con el período de lactancia contemplado en la ley, el plazo del contrato de aprendizaje no se extiende, sino que el empleador debe mutar la relación de aprendizaje a una relación laboral, con el fin de garantizar la protección de la mujer, lo que de paso trae consigo que el contrato deje de contar para el cumplimiento de la cuota de aprendizaje. (Ver Sentencia T – 174 de 2011)
Sin embargo, tal como lo expresó el Ministerio de Trabajo en el Concepto 2023120300000068155 de fecha 13 de diciembre de 2023, con la entrada en vigencia de la Ley 2306 de 2023, se tiene que el despido posterior a las dieciocho (18) semanas siguientes al parto, no implica la presunción de despido discriminatorio, a menos que la madre lactante demuestre que fue despedida con ocasión de estar gozando del período de lactancia.
En este contexto, si bien el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral, consideramos que, si el empleador no requiere a la mujer aprendiz por haber vencido el plazo del contrato de aprendizaje y al haberse cumplido las 18 semanas posteriores al parto, bien podría mutar o no a una relación laboral que se extienda hasta el periodo de lactancia previsto en la Ley 2306 de 2023, pues cabe recordar que el contrato de aprendizaje es por naturaleza un acto jurídico consensual, en cuya celebración y ejecución prima lo pactado por las partes contratantes, tal como lo señala la Circular 132 de 2017 emanada de la Dirección Jurídica del SENA.
En este evento, la aprendiz deberá demostrar ante las autoridades competentes que, terminado el plazo del contrato de aprendizaje, el empleador no mutó la relación de aprendizaje a una relación laboral precisamente por el período de lactancia.
Finalmente, conviene señalar que la Ley 2306 de 2023 garantiza que la materna disfrute del tiempo de descanso dedicado al cuidado personal propio para recuperarse, física y emocionalmente como también para atender a su hijo, para lo cual la entidad debe garantizar los espacios, salas o áreas de lactancia, el tiempo requerido y las condiciones necesarias para que la madre lactante pueda amamantar a sus hijos o hijas, sin ningún tipo de discriminación.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica – Dirección General
1. En las referidas sentencias T-906 de 2007 y T-174 de 2011, la Corte Constitucional ordenó el reintegro de aprendices cuyos contratos de aprendizaje terminaron por haberse cumplido los plazos pactados, sin tener en cuenta que para ese momento las aprendices se encontraban en estado de embarazo.
