CONCEPTO 43487 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | (…), Directora de Empleo y Trabajo (ldlealr@sena.edu.co) |
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina, Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Respuesta Concepto jurídico aprendiz (Fondo Emprender) |
Cordial saludo.
Mediante radicado 01-9-2024-035967 recibimos la solicitud de concepto respecto a la noción de aprendiz para efectos de las convocatorias del Fondo Emprender, así como la posibilidad de incluir a los egresados.
La consulta se concreta así:
“En atención a lo señalado en el Decreto 1072 de 2015, el cual indica: Entiéndase por aprendices los alumnos de los programas de formación titulada y los alumnos de los programas Jóvenes rurales y Jóvenes en acción cuya formación imparta directamente el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Artículo 2.2.6.4.1 Definición de aprendices. Artículo 4 del Decreto 1072 de 2015. (sic) También se consideran aprendices los estudiantes universitarios que contemplen práctica empresarial en el desarrollo del pénsum de su carrera profesional. (Decreto 934 de 2003, art. 3, modificado por el art. 1 del Decreto 3930 de 2006. // A la fecha, las convocatorias solo se han registrado para personas asociativas como aprendices activos, sin embargo, en la última modificación de la reglamentación del Fondo Emprender, Acuerdo 03 de 2024, se incluyeron aquellas personas de la economía popular o campesinos que cursen un programa de 48 horas; adicionalmente, el mismo decreto deja un vacío si, solo se trata de aprendices en formación o a su vez, debemos incluir a los egresados. // Para esta Dirección y el Fondo Emprender, es necesario se aclare la forma como se debe considerar e interpretar la definición de aprendiz y acreditar la condición de aprendiz en las formas asociativas.”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Ley 789 de 2002, art. 40
Decreto 934 de 2003 (modificado por el Decreto 3930 de 2006)
Decreto 1072 de 2015
Acuerdo 7 de 2012
Resolución 2130 de 2013
Resolución 2198 de 2019
ANÁLISIS JURÍDICO
El Fondo Emprender fue creado en el artículo 40 de la Ley 789 de 2002, que estableció las generalidades respecto a su naturaleza, objeto y financiación, así:
“Créase el Fondo Emprender – FE, como una cuenta independiente y especial adscrita al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, el cual será administrado por esta entidad y cuyo objeto exclusivo será financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales que su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones que para los efectos legales sean reconocidas por el Estado de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás que las complementen, modifiquen o adicionen. // En el caso de las asociaciones estas tendrán que estar compuestas mayoritariamente por aprendices. // El Fondo Emprender se regirá por el Derecho privado, y su presupuesto estará conformados por el 80% de la monetización de la cuota de aprendizaje de que trata el artículo 34, así como por los aportes del presupuesto general de la nación, recursos financieros de organismos de cooperación nacional e internacional, recursos financieros de la banca multilateral, recursos financieros de organismos internacionales, recursos financieros de fondos de pensiones y cesantías y recursos de inversión públicos y privados.”
De conformidad con este artículo, las iniciativas empresariales que se financian a través del Fondo, provienen de: i) aprendices, ii) asociaciones entre aprendices, iii) practicantes universitarios o profesionales que su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones reconocidas por el Estado.
En ejercicio de la potestad reglamentaria y conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley citada, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 934 de 2003 (por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Emprender), en cuyo artículo 3 estableció una definición de aprendices para efectos de dicha reglamentación. Este artículo fue posteriormente modificado por el Decreto 3930 de 2006, que tuvo por objeto modificar específicamente ese artículo del Decreto 934 de 2003. Ambos Decretos fueron compilados en el Decreto 1072 de 2015, 'Decreto único reglamentario del Sector Trabajo, que a su vez dispuso la derogatoria de tales Decretos, a excepción de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 del Decreto 934 de 2003, conforme a su artículo 3.1.1.
Así las cosas, la definición de aprendices que traía el artículo Decreto 934 de 2003 y que fue modificada por el Decreto 3930 de 2006, se encuentra actualmente en el artículo 2.2.6.4.1 del Decreto 1072 de 2015, así: “Para efectos del presente capítulo, entiéndase por aprendices, los alumnos de los programas de formación tituladas y los alumnos de los programas Jóvenes rurales y Jóvenes en acción cuya formación imparta directamente el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. También se consideran aprendices los estudiantes universitarios que contemplen práctica empresarial en el desarrollo del pensum de su carrera profesional.”
Valga aclarar que el Decreto 1072 de 2015 contiene otras disposiciones relativas al funcionamiento del Fondo Emprender que fueron compiladas a partir del Decreto 934 de 2003, entre ellas, la contenida en el artículo 1.2.4.1 que define sus generalidades así: “El Fondo Emprender (FE) es una cuenta independiente y especial adscrita al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, administrada por esta entidad, el cual se regirá por el derecho privado, y tendrá como objeto exclusivo financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales, cuya formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en las instituciones reconocidas por el Estado (…).”
Si bien este Decreto enuncia los mismos beneficiarios que contiene la Ley, se puede observar que, respecto de todos estos, aplica la condición de que “su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en las instituciones reconocidas por el Estado”. En tal sentido, se presentaría una diferencia de sentido o alcance entre la norma legal y la reglamentaria. Es decir, el Decreto indicaría que las iniciativas pueden ser presentadas por: i) aprendices, ii) asociaciones entre aprendices, iii) practicantes universitarios o profesionales, con la condición para todos ellos de que su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones reconocidas por el Estado.
Como el Decreto 934 de 2003, el que lo modificó y lo compiló fueron expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria, es pertinente, para justificar el apego a la Ley en su sentido formal y material, referirnos a los limites de esa facultad.
El Consejo de Estado ha caracterizado la figura de la potestad reglamentaria dentro del ordenamiento jurídico colombiano en varios pronunciamientos. Por ejemplo ha dicho: “Con respecto de los límites a la potestad reglamentaria el Consejo de Estado se ha ocupado de precisar su alcance entre otras, desde 1939 en sentencia de 31 de enero y de 18 de octubre de 1946, en la primera de las cuales expresó: 'la potestad reglamentaria del jefe del Estado, en esta hipótesis es limitada (…). Se halla, pues, en rigor, contenido en la ley a que refiere. Desarrolla los principios formulados por la ley, pero no puede en manera alguna ampliar o restringir el alcance de la ley.'[Cita de Libardo Rodríguez – Derecho Administrativo General (…)] Doctrina que ha sido reiterada en múltiples ocasiones posteriores y coincide además con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (…). Como se desprende de lo expuesto la función administrativa que al Presidente de la República corresponde en ejercicio de la potestad reglamentaria, no puede en ningún caso exceder la norma que se reglamenta, ni crear, modificar o derogar normas de rango legal, pues ellos transformaría al Presidente de la República en legislador, con desconocimiento de la separación de funciones que corresponde a las distintas ramas del poder.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 28 de febrero de 2013, radicación 11001-03-25-000-2007-000630-00 [1299-07], ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez)
En sentencia del 19 de septiembre de 2017 [radicación 11001-03-06-000-2016-00220-00(2318), ponente: Germán Bula Escobar], el Consejo de Estado enunció las características que se han identificado para la potestad reglamentaria, entre ellas, las siguientes: “(…) iv) El acto que resulta no es una nueva ley, sino un acto complementario de esta. (…) vii) Facilita la inteligencia y entendimiento de la ley por parte de la administración y los administrados. (…) ix) No es absoluta, en virtud de encontrarse limitada. En esta dirección, la jurisprudencia ha señalado que no es posible ejercer la potestad reglamentaria cuando se trate de una ley que incorpore disposiciones precisas y claras que no requieren de una regulación adicional para su ejecución (límite por necesidad). (…) Con todo, el límite más importante para el ejercicio de la potestad reglamentaria es su subordinación a la ley, tanto desde el punto de vista jerárquico como sustancial. En consecuencia, a través de la potestad reglamentaria no es posible ampliar, restringir, modificar o contrariar la norma promulgada por el legislador (límite por competencia), así como tampoco limitar o impedir la realización de los fines perseguidos por esta. Por ende, en el ejercicio de su función reglamentaria, el Ejecutivo no puede adicionar nuevas disposiciones.”
Sumado a lo anterior, debe observarse el concepto de jerarquía normativa que, aunque no está expresamente previsto en la Constitución o en alguna Ley, ha sido elaborado en la jurisprudencia, especialmente constitucional. Por ejemplo, en Sentencia C 037 de 2000 (ponente: Vladimiro Naranjo Mesa) se dice lo siguiente: “El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. En efecto, diversas disposiciones superiores se refieren a la sujeción de cierto rango de normas frente a otras. Además de ser evidente que las normas constitucionales ocupan, sin discusión, el primer lugar dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico, dentro de la propia Carta, no todas las normas son igualmente prevalentes. Pero más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita de competencias que le asigna la Constitución, ocupan, en principio, una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico. Así las cosas, tenemos que los actos administrativos de contenido normativo, deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción a aquella. Tenemos entonces que, de manera general, la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas o de entes autónomos, debe acatar las disposiciones de la ley, tanto en su sentido material como formal.”
Los conceptos vistos justifican, en este caso, que el análisis en torno a los beneficiarios en general se realice considerando principalmente el texto legal, pues puede observarse que el Decreto Reglamentario introduce unas variaciones gramaticales que puede interpretarse con un sentido o alcance propio. Esto en referencia al propósito general del Fondo conforme a los artículos 1 y 2 del Decreto 934 de 2003, compilados en el artículo 1.2.4.1 del Decreto 1072 de 2015, y a los beneficiarios que allí se enuncian, en tanto la norma se limita a reiterar lo legislado a través del artículo 40 de la Ley 789 de 2002.
No sucede lo mismo con la definición de 'aprendiz', para la que se debe considerar lo dispuesto en el artículo 2.2.6.4.1 del Decreto 1072 de 2015, que contiene la definición de aprendices para los efectos de las normas que reglamentan el Fondo Emprender, indicando con esto su ámbito de aplicación, pues con este se complementa y aclara la Ley para efectos de determinar la condición que caracteriza a un aprendiz, como beneficiario legal de la financiación del Fondo.
Este artículo, como ya se dijo, dispone que para los efectos del Fondo Emprender, aprendices son, en principio, los alumnos de los programas de formación titulada, cuya formación imparta directamente el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Además, se consideran aprendices, los estudiantes universitarios que contemplen práctica empresarial en el desarrollo del plan de estudios profesionales.
Para delimitar la noción o definición de aprendiz en lo relativo a quienes puedan considerarse alumnos de programas que imparte el SENA en lo que el Decreto considera como formación titulada, debe acudirse a lo dispuesto por las normas expedidas por el SENA en estas materias, a efectos de ofrecer un análisis por contexto, en tanto no requeriría una interpretación, pues puede considerarse que su sentido gramatical es claro. Por lo demás, conviene mantener un orden coherente y armónico en el que la noción de aprendiz tenga un sentido uniforme.
Mediante Acuerdo 7 de 2012 del Consejo Directivo Nacional del SENA, se adoptó el Reglamento del Aprendiz SENA, que en el artículo 3 da una definición de aprendiz, así: “Se considera Aprendiz SENA a toda persona matriculada en los programas de formación profesional de la entidad, en cualquier tipo de formación: Titulada o Complementaria, desde las diferentes modalidades Presencial, Virtual o Combinada (…).”
Debe resaltarse que, en primer lugar, la condición de aprendiz se predica de la persona que esté matriculada en los programas de formación profesional de la entidad y, en segundo, que para el análisis esta norma introduce la diferencia entre formación titulada y complementaria.
Por otra parte, el artículo 2 del Acuerdo 7 de 2012, al adoptar el Reglamento, indica que este “se aplica a todas las personas matriculadas en los programas de formación profesional del SENA, en sus diferentes modalidades, quienes durante el tiempo que desarrollen su formación, se denominan aprendices.” Con esto, además de resaltar la condición de estar matriculado, se fija una adicional cuando le da un carácter temporal: son aprendices “durante el tiempo que desarrollen su formación”. Puede decirse, entonces, que en el momento que cese su formación o pierdan la condición de estar matriculado, dejan de ser tratados como aprendices.
Para complementar el análisis, se considera que la Ley 119 de 1994 establece en el artículo 4 las funciones del SENA, entre ellas, la de “expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios”.
La Resolución SENA 2130 de 2013 determina los tipos de oferta de programas de formación profesional del SENA y sus características, que comprende los niveles auxiliar, operario, técnico, profundización técnica, tecnólogo o especialización tecnológica. Estos tipos de formación comprenden lo que en el contexto normativo y funcional del SENA se reconoce como 'formación titulada', que se diferencia de la formación complementaria.
Al consultar la Resolución 2198 de 2019, 'por la cual se modifica la clasificación y los niveles de los programas de formación, su denominación y su duración, las modalidades de formación y otras condiciones especiales relacionadas con la formación profesional integral”, se encuentra que esta dispone la clasificación de la formación profesional integral que imparte el SENA, así: “a) La formación laboral. Tiene por objeto preparar a las personas mediante la aplicación de conocimientos teóricos y prácticos, en normas de competencia laboral, integradas a las competencias claves y transversales, relacionadas con las áreas de desempeño y el perfil ocupacional para el sector productivo. / b) La formación tecnológica. Tiene por objeto el desarrollo de normas de competencia laboral, clave y transversales, relacionadas con el área de desempeño y el perfil ocupacional, implementando soluciones y procesos de investigación mediante la aplicación de conocimientos teóricos y prácticos con capacidad de gestión en ambientes variados y predecibles para la solución de problemas que demande el sector social y productivo. / c) La formación complementaria. Tiene por objeto la actualización o el desarrollo de conocimientos, habilidades y desempeños de normas de competencia laboral o componentes de la misma y corresponden a demandas específicas del sector productivo y la comunidad en general.”
En el contexto del SENA, la formación titulada comprendería la que se agrupa en los conceptos de 'formación laboral' y 'formación tecnológica', para las que se expiden certificados de formación, entendidos como “el reconocimiento que la entidad otorga a sus aprendices que culminan satisfactoriamente su formación profesionales como auxiliar, operario, técnico y profundización técnica”; títulos, que se definen como “el reconocimiento que el SENA otorga a sus aprendices que culminan satisfactoriamente su formación en programas de tecnólogo y especialización tecnológica”; en tanto la formación complementaria comprendería aquella para la que se expiden certificados de aprobación, que consiste en “el reconocimiento que la entidad otorga a los aprendices que culminan satisfactoriamente las acciones de formación complementaria que permiten la actualización o el desarrollo de competencias”, y constancia de participación, que es “el documento que constata que una persona participó en un evento de divulgación tecnológica – EDT, el cual tiene carácter informativo y no de formación (…)”, conforme al 'Procedimiento de certificación académica' (GFPI-P-012).
Es así como, a pesar de no contar con una definición de “formación titulada”, en el contexto del SENA, conforme a los instrumentos adoptados y la reglamentación interna, se define la certificación de la formación profesional como el “acto administrativo por el cual el SENA otorga títulos o certificados a los aprendices que culminan satisfactoriamente el proceso de formación profesional integral y a las personas que demuestran su competencia laboral en el proceso de evaluación y certificación para el trabajo”, y los certificados se agrupan en tres tipos: “1) Títulos asociados con la modalidad de formación titulada, de: Trabajador especializado, técnico, especialización técnica, tecnólogo, ingeniero técnico y especialización tecnológica. 2) Certificados de aprobación, asociados con la modalidad de formación complementaria. 3) Certificados de participación, asociados con la modalidad de divulgación tecnológica”. (Glosario SENA)
En el mismo contexto, por formación titulada se entiende que “es una modalidad de formación profesional integral que imparte el SENA, dirigida a desarrollar y fortalecer las competencias del recurso humano, comprende las actividades de formación y entrenamiento y reentrenamiento en temas específicos y que se caracteriza por que las acciones de formación conducen a un título de formación profesional”. Por su parte, la formación complementaria se concibe como “un servicio del SENA representado en acciones de capacitación, diseñadas y ejecutadas por los centros de formación, que permiten la actualización o el desarrollo de competencias o elementos de competencia y corresponde a demandas específicas del sector productivo y la comunidad en general, con el fin de: 1) Actualizar el talento humano vinculado a una actividad económica y que requiera cualificar su desempeño actual o prepararse para asumir nuevos desempeños que le permitan una mayor movilidad y/o promoción laboral, y 2) calificar y recalificar el talento humano que se encuentre en situación de desempleo, entre ellos los pertenecientes a poblaciones vulnerables.”
Por lo demás, el artículo 3 de la Resolución 2198 de 2019 define la duración de los programas de formación, que se establece de conformidad con el procedimiento de diseño curricular, los programas de formación de 48 horas se clasifican como formación complementaria.
Para finalizar, se observa que durante el trámite de la modificación del Acuerdo se previó que los ajustes en torno a la duración de la formación para los beneficiarios con reconocimiento como población campesina o pertenecientes a la economía popular, entre otros, fueron solicitados después de la sesión del Consejo de Administración del Fondo. En su momento, se consideró que, al tratarse de ajustes solicitados por el Consejo de Administración, su análisis y viabilidad dependía de las instancias de administración del Fondo, y que en la operación y ejecución del mismo, los cambios deberían implementarse con el alcance dado en el mismo Acuerdo y conforme a los criterios técnicos que se hayan debatido para su aprobación, en el marco de las normas vigentes aplicables al SENA y al Fondo.
CONCLUSIONES
Según lo expuesto, se responde a su solicitud indicando que, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 789 de 2002, son beneficiarios del Fondo Emprender: i) aprendices, ii) asociaciones entre aprendices, iii) practicantes universitarios o profesionales que su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones reconocidas por el Estado. Toda persona que solicite financiación al Fondo Emprender, debe acreditar al menos una de estas condiciones.
Cuando se trate de aprendices, de acuerdo con el artículo 2.2.6.4.1 del Decreto 1072 de 2015, debe verificarse que se trate de “alumnos de los programas de formación titulada”, los que el Decreto denomina “alumnos de los programas 'Jóvenes rurales' y 'Jóvenes en acción'” o “estudiantes universitarios que contemplen práctica empresarial en el desarrollo del pensum de su carrera profesional.”
En cuanto a los aprendices SENA, que el Decreto refiere como de formación titulada, según el Acuerdo 7 de 2012, podrán considerarse como tal, quienes estén matriculados en programas de esa modalidad, y únicamente “durante el tiempo que desarrollen su formación”. Puede decirse, entonces, que en el momento que cese su formación o pierdan la condición de estar matriculado, dejan de ser tratados como aprendices. Este supuesto comprende la titulación que torna al aprendiz en egresado.
En este sentido, respecto a los beneficiarios del Fondo Emprender que enuncia el artículo 7 del Acuerdo 10 de 2019, se considera que, independientemente del criterio o situación que se establezca en esa norma para ser priorizados, deben reunir la condición de tratarse de: i) aprendices, ii) asociaciones entre aprendices, iii) practicantes universitarios o profesionales que su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones reconocidas por el Estado.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
