CONCEPTO 46281 DE 2018
(agosto 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| ASUNTO: | Reservas presupuestales y Adición de Contratos |
Respetado Doctor XXXXX,
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 30 de julio de 2018, con Radicado 8-2018-042131, nos pronunciamos en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 30 de julio de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
De manera atenta me permito solicitar su concepto con respecto a la adición de recursos a los Certificados de Disponibilidad Presupuestal No 617 y 717 del 18 de enero de 2017, correspondientes a los contratos de ampliación de la Planta Agroindustrial e Interventoría de obra, respectivamente. Realizo las siguientes aclaraciones:
1. Los contratos de ampliación de la Planta Agroindustrial e Interventoría de obra se suscriben a finales del año 2016
2. Los CDP No 617 y 717 del 18 de enero de 2017, son vigencias futuras
3. Debido a que los recursos de la vigencia futura no se ejecutaron en su totalidad en la vigencia 2017, pasaron como reserva presupuestal para el año 2018
4. Desde finales del año 2017 se lleva tramitando solicitud de recursos para culminar el proyecto, donde dichos recursos fueron asignados al Centro para el mes de julio del presente año
5. Se hace necesario adicionar los CDP de obra e interventoría para cumplir con el alcance del proyecto.
Lo anterior, toda vez que en comunicación interna recibida por el Líder de Tesorería y Presupuesto de CEDEAGRO Regional Boyacá, refiere imposibilidad en el registro de una adición a una reserva presupuestal y recomienda realizar consulta a la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda y del SENA, directrices para poder utilizar dichos recursos. (Adjunto copia correo electrónico).
De antemano agradecemos su atención y estamos atentos a sus comentarios
- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
De acuerdo con su consulta, nos permitimos hacer las siguientes consideraciones jurídicas de carácter general sobre la adición desde la perspectiva contractual y presupuestal.
1. LA ADICIÓN EN CONTRATOS
A los contratos estatales le es aplicable el principio de mutabilidad, de acuerdo con el cual se permite que se realicen modificaciones a los contratos y convenios, siempre y cuando con ellos se busque conseguir la finalidad del mismo, es decir la satisfacción del interés público.(1)
Aquellas figuras que son constitutivas de modificación del contrato son la prórroga del contrato (plazo), la modificación propiamente dicha (alcance del contenido obligacional que no afecte el objeto) y la adición del contrato (valor). Particularmente, en lo relacionado con la adición de contratos, esta es una modificación que implica aumento en los recursos del negocio jurídico. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:
La adición del contrato puede entenderse como una modificación del mismo […] Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley.(2)
Ahora bien, el legislador en aras de evitar el uso de la figura de la adición para que se oculten nuevos contratos o se subsanen graves errores de planeación, estableció unos limitantes dentro de la Ley 80 de 1993 relativos al tope máximo para realizar la adición, no obstante estos límites solo son aplicables para los convenios y contratos sometidos a la Ley 80 de 1993.
Así, es posible establecer que la adición funge como un instrumento para garantizar la continuidad de la ejecución cuando sea necesario incluir elementos no previstos dentro del pacto inicial. Debe resaltarse que estos elementos no previstos no pueden alterar el objeto del contrato, por cuanto, vale diferenciar la adición del contrato con la figura de contrato adicional, en la que en el primero se agrega algo nuevo sin que exista una variación del objeto contractual y en el segundo se varia el objeto contractual o se pactan obligaciones sin relación alguna con el mismo.
Vale rescatar que no debe confundirse los conceptos de contrato adicional y adición de contratos, por cuanto el primero, será un nuevo contrato, mientras el segundo es la modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que son conexos con el objeto contratado y su realización indispensable para cumplir las finalidades que tuvo la entidad estatal al contratar.(3)
En efecto, no debe confundirse los conceptos de contrato adicional y adición de contratos, por cuanto el primero, será un nuevo contrato, mientras el segundo es la modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que son conexos con el objeto contratado y su realización indispensable para cumplir las finalidades que tuvo la entidad estatal al contratar.(4)
Por otra parte, la adición como cualquier otra modificación contractual, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, es un acto revestido de solemnidad, por lo cual debe costar siempre por escrito, y en este sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en fallo proferido por la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, señaló que cualquier modificación, adición o autorización de mayores cantidades deberá constar por escrito.
Al respecto debe preverse que aunque si bien la administración se encuentra facultada para modificar el contrato, como se vio, esta facultad no es ilimitada. Por el contrario, se encuentra legalmente dispuesta para eventos específicos, tales como aquellas situaciones en las que se trate de evitar la paralización de la ejecución del contrato o cuando la prestación del servicio público contratado se vea gravemente afectado circunstancias que no se presentan en el caso de autos.
Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.(5)
Ahora bien, debe indicarse que si bien la adición permite una modificación, ello no obsta para desconocer el principio de planeación de la contratación, toda vez que aunque el legislador abrió una puerta con fines de garantizar la efectiva ejecución del contrato, es obligación de la administración realizar una debida planeación.
1.1 Requisitos de la adición.
Las modificaciones a los Contratos de naturaleza pública no son ajenas a los requisitos formales y sustanciales que el legislador exige a los propios contratos y la adición no es excepción para ello. A lo largo de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, de los Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del mismo tribunal, así como por la doctrina de los entes de control y entidades rectoras, se ha establecido una serie de requisitos y condiciones de procedibilidad de la adición, particularmente los siguientes:
a. En materia presupuestal, las obras, bienes o servicios objeto de la adición deben contar con una disponibilidad presupuestal previa y suficiente, frente al particular, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha indicado que:
La adición de un contrato es diferente a uno nuevo, lo cual no obsta para obtener previamente el certificado de disponibilidad y la autorización para comprometer vigencias futuras en los casos que se requiera, para garantizar el valor de las obras adicionales, y asegura que éstas cuenten con un respaldo económico para su ejecución.
Encontrándose este contrato en ejecución en el último año de la correspondiente autorización de vigencias futuras, podría la entidad, al amparo de la Ley 80 de 1993, adicionar el contrato con recursos de la vigencia fiscal en la que se lleve a cabo dicha adición, sin que sobrepase esa anualidad. En caso de exceder ese límite temporal, se debe prever inicialmente la autorización de vigencias futuras.(6)
b. Las obras, bienes o servicios a adicionar deben tener relación con el objeto del contrato inicialmente celebrado, pues de lo contrario se trataría de un nuevo acuerdo entre las partes el cual debería cumplir con todos los procedimientos de selección y contratación establecidos en la Ley.
c. Así mismo, se indica que las obras, bienes o servicios nuevas deben ser indispensables para que el objeto del contrato cumpla la finalidad que motivó su celebración.
d. Finalmente, respecto al valor, debe indicarse que por disposición del Legislador (Parágrafo artículo 4 de la Ley 80 de 1993) el valor de la adición no puede superar el máximo del 50% del valor inicialmente pactado. Frente a éste último requisito se entrará a profundizar a continuación.
e. Que el contrato se encuentre vigente, toda vez que solo podrán ser modificados los contratos los cuales no han finalizado, y siendo la adición una modificación es necesario que el contrato se encuentre vigente.
Sobre la adición de contratos, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, señala una limitación al monto hasta el cual se puede adicionar el contrato, indicando así que solo podrá modificarse hasta el 50 % del valor inicial del contrato.
Artículo 40o. Del Contenido del Contrato Estatal.
Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50 %) del valor del respectivo contrato.
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50 %) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. (Subrayado fuera de texto)
Por su parte, el Consejo de Estado al referirse sobre la adición del contrato estatal, señaló:
La Ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de "adición de los contratos", sin especificar los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, mantuvo sí un límite: no más del cincuenta por ciento (50 %) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales(7).
Ahora bien, en cuanto a los requisitos relacionados con la adición, el Manual de contratación del SENA recoge lo establecido en la normativa vigente al disponer que:
9.4 Adiciones.
Las adiciones deberán ser suscritas por el funcionario competente que celebró el contrato principal, y no podrán en ningún caso adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales.
Las adiciones requieren la expedición del respectivo Registro Presupuestal por el valor adicionado, la modificación de la respectiva garantía, el cumplimiento de los mismos requisitos de legalización establecidos para el contrato inicial. […]
Por su parte el Manual de Supervisión e interventoría, realiza algunas precisiones entre las cuales, vale la pena destacar lo relativo a la metodología para determinar el 50% del valor inicial del contrato, en cuanto claramente señala que para calcular el porcentaje es necesario realizar la conversión del valor inicial a salarios mínimos legales mensuales vigentes en los siguientes términos:
Para las adiciones en valor debe darse estricto cumplimiento a lo regulado por el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1992, esto es, los contratos no podrán adicionarse en, más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales, salvo en el evento previsto por inciso primero del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011, que señala que al prorrogarse el plazo del contrato objeto de vigilancia, el contrato de interventoría podrá ajustarse sin que resulta aplicable la limitación prevista por la citada norma. Para efectos de determinar si se observa o no el tope máximo legal de la adición, bastará con traducir el valor del contrato inicial a salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha en que se celebró el contrato, pues este último es el criterio adoptado por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
Vale decir entonces, que la adición no se hará en términos del valor del contrato, sino de los salarios mínimos a que ascendía este; significa ello que el tope máximo de adición, no está dado por el valor del contrato, sino por su conversión a salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que se efectúa la adición, siendo esa la razón por la cual, en ocasiones la adición puede superar el 50% del valor contable del contrato.
En este orden de ideas nos permitimos indicar que la adición de un contrato deberá cumplir con los requisitos legales antes descritos desde la perspectiva contractual. Desde la perspectiva presupuestal nos permitimos señalar que la adición debe contar con el debido soporte presupuestal el cual podrá ser de una vigencia diferente a la de los recursos iniciales del contrato, por lo que podrá corresponder a un CDP diferente.
2. Soporte presupuestal de las Actuaciones contractuales
Por disposición expresa del Estatuto Orgánico de Presupuesto Nacional y de los principios presupuestales que rigen la función pública en Colombia, todo acto o contrato, o adición de éste, que genere afectación al presupuesto deberá contar con el respectivo registro presupuestal que garantice la disponibilidad y afectación de los recursos, de manera que los mismos no sean dirigidos a otros compromisos. Nos permitimos citar el Artículo 71 del mencionado estatuto:
ARTÍCULO 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.
Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.
Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones
En concordancia con esta disposición, el Estatuto General de la Contratación de la Administración pública, Ley 80 de 1993, en su artículo 41 señaló que será un requisito de la ejecución de contratos contar con la respectiva aprobación del Registro Presupuestal:
ARTICULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DE CONTRATOS.
[…]Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes
Así las cosas, una vez la entidad conoce el valor de las prestaciones a contratar y realiza los trámites presupuestales, con la expedición del Registro Presupuestal se entiende que los recursos vinculados al mismo no pueden ser destinados a compromisos diferentes.
3. Principio de Anualidad del gasto Público
De acuerdo con el artículo 14 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto 111 de 1996, las vigencias fiscales son solo de un año, el cual comienza el 1 de enero de cada anualidad y termina el 31 de diciembre. De manera que, en principio no podrían asumirse compromisos o suscribir contratos que superen la vigencia fiscal. Nos permitimos citar la normativa:
ARTÍCULO 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1o de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (L. 38/89, art. 10).
Respecto a este principio, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 337 de 1993, manifestó:
La estimación de los ingresos y la autorización de los gastos públicos se deben hacer periódicamente cada año, del 1o de enero al 31 de diciembre, integrando la unidad de cómputo determinada temporalmente en un período de tiempo. Es la renovación anual de la intervención del Congreso en las materias fiscales, de modo que sientan la permanencia y continuidad de la potestad legislativa en tales asuntos. Este principio hace parte de nuestro ordenamiento jurídico debido a la función de control político integral del Congreso, pues a medida que éste se consolidó, reclamó para sí la intervención en los asuntos fiscales, de manera periódica y continua. Su objetivo principal es facilitar la labor de armonizar la gestión presupuestal con otras actividades que tienen lugar también dentro del marco anual. El principio de la anualidad tiene, pues, la ventaja de acomodar la gestión. (Negrillas fuera de texto)
En efecto, a través del principio de anualidad, se tiene que no es dable que la administración adquiera compromisos cuya ejecución exceda la vigencia respectiva. Sin embargo, esta disposición no es absoluta, por cuanto se ha preceptuado un mecanismo que se ha constituido como “autorizaciones de gasto para vigencias fiscales posteriores a la presente, que tiene como fin respaldar compromisos previamente adquiridos”.(8)
Ahora bien, el legislador creó algunas excepciones al mencionado principio de anualidad del gasto con el fin de que la Administración pueda adquirir compromisos que trasciendan la vigencia fiscal debido a las necesidades propias de la entidad. Las principales figuras que desarrolla esta excepción son las vigencias futuras. En cuanto a aquellos compromisos que se adquirieron para ser desarrollados durante la vigencia fiscal pero por razones diversas la ejecución o el pago trascienden la vigencia, existen las figuras de reservas presupuestales y cuentas por pagar. Finalmente, cuando los compromisos presupuestales expiran se presenta la figura de las vigencias expiradas, lo que implica en un primer momento que la entidad perdió el soporte presupuestal para el compromiso adquirido.
3.1 Reserva Presupuestal
En cuanto a las reservas presupuestales, como una de las figuras excepcionales al principio de anualidad del gasto, se indica que éstas son procedentes cuando el compromiso se adquirió en una vigencia pero los compromisos contraídos no se cumplieron en la misma, sino que se cumplirán en la siguiente vigencia.
Esta figura jurídica tiene su sustento en el artículo 89 de Estatuto Orgánico de Presupuesto, el cual indica:
ART. 89. Las apropiaciones incluidas en el presupuesto general de la Nación, son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse, ni contracreditarse. Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen. Igualmente, cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y plazos que se deben observar para el cumplimiento del presente artículo.
Por su parte, la Corte Constitucional se ha referido en los siguiente términos respecto de la figura de reserva presupuestal:
“C – Reservas de apropiación y reservas de caja. Las reservas de apropiación corresponden a compromisos y obligaciones contraídos antes del 31 de diciembre con cargo a apropiaciones de la vigencia, por los organismos y entidades que forman parte del Presupuesto General de la Nación, y cuyo pago está pendiente a esa fecha. Las reservas de caja corresponden exclusivamente a las obligaciones de los distintos organismos y entidades que forman parte del Presupuesto General de la Nación, exigibles a 31 de diciembre, y suponen dos requisitos: que la causa del gasto se haya realizado, es decir, que el servicio se haya prestado, que el bien o la obra se haya recibido, etc.; y que la obligación respectiva esté incluida en el Acuerdo Mensual de Gastos. La reserva de caja corresponde a una cuenta por pagar. Las semejanzas entre la reserva de apropiación y la reserva de caja son estas: a) Ambas corresponden a gastos que deben ejecutarse con cargo a un presupuesto cuya vigencia expiró el 31 de diciembre anterior; b) Las dos tienen vigencia de un (1) año, que se cuenta a partir de la fecha indicada en el literal a). Las diferencias son estas: a) Las reservas de apropiación corresponden a un compromiso, por ejemplo un contrato celebrado pero no ejecutado, o a una obligación, en tanto que las reservas caja obedecen siempre a una obligación; (…)(9)”.
C) CONSULTA
Respecto a sus consultas, cordialmente y con fundamento en lo señalado con anterioridad nos permitimos indicar que la reserva presupuestal solo podrá cubrir los gastos correspondientes a los compromisos adquiridos en la vigencia anterior, de manera que se excluye de ello los compromisos adicionales o adiciones contractuales. Ahora bien, la adición de un contrato estatal tendrá como sustento presupuestal recursos de la vigencia que se celebra o de vigencias futuras, de manera que deberá contarse con la respectiva disponibilidad presupuestal.
Ahora bien, en razón a los términos de su consulta, procederemos a remitirla al Ministerio de Hacienda para los términos que sugiere consultar a dicha entidad el consultante y en razón a las competencias y funciones del mismo.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
1. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha indicado que: Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato. Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la Ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos – como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal (Sentencia C – 300 de 2012,)
2. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente César Hoyos Salazar. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998). Concepto Radicación número 1.121
3. Ibídem.
4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente César Hoyos Salazar. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998). Concepto Radicación número 1.121
5. Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicado 18080 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
6. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Concepto 1-2010-036286
7. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Radicado 14292 M.P. María Elena Giraldo Gómez. 4 de abril de 2004.
8. Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda, Concepto del 12 de marzo de 2015. Radicado: 2-2015- 008944.
9. Sentencia C- 502 de 1993 M.P Jorge Arango Mejía
