CONCEPTO 47059 DE 2023
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Señor
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Representante legal
ARKI Construcciones S.A.S.
Correo electrónico: arkiconstrucciones@gmail.com
ASUNTO: Radicado 7-2023-154683 / Consulta sobre retención aportes FIC
(...),
Mediante comunicación radicada electrónicamente con el consecutivo 7-2023-154683, recibimos de su parte la siguiente consulta:
“Somos constructores de obras de ingeniería civil y estamos solicitando un concepto legal para discernir si se debe efectuar retención de FIC a los subcontratistas de una obra, si hay alguna norma que me designe como agente retenedor y de ser así, cuál es esa norma.”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del tema consultado se tienen en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
Decreto 2375 de 1974, art. 6
Decreto 1047 de 1983, art. 1
Ley 789 de 2002, art. 32
Estatuto Orgánico del Presupuesto, art. 29
Decreto 1072 de 2015, artículo 2.2.6.3.27
Resolución SENA 1449 de 2012, arts. 5, 7, 8
Concepto SENA 71819 de 2021
Concepto SENA 86077 de 2014
Concepto SENA 34855 de 2018
ANÁLISIS JURÍDICO
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2375 de 1974, la industria de la construcción está exonerada de la obligación de contratar aprendices. En su lugar, este Decreto creó el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, y dispuso que este se encuentra “a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes.”
Con el artículo 1 del Decreto 1047 de 1983 se reiteró esta exoneración y la obligación, en su lugar, de contribuir mensualmente al Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción – FIC, “con una suma igual a una vez el salario mínimo mensual legal más alto, por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, y proporcionalmente por fracción de cuarenta (40)”.
Por los términos en que está establecida, la obligación de contribuir al FIC tiene el carácter de contribución parafiscal, que según lo dispuesto en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), son “los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector”, que para el caso es la industria de la construcción. El artículo que se cita agrega que “el manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella (…)”.
El artículo 3 del Decreto 1047 de 1983 dispuso que el SENA, como administrador del Fondo, “queda facultado para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo.” Para el efecto, con fundamento en esto y en las funciones y competencias del Decreto 249 de 2004, el SENA expidió la Resolución 1449 de 2012, por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción.
El artículo 5 de esa Resolución dispone que el patrimonio del FIC “está conformado por los aportes de los empleadores de la construcción, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2375 de 1974, 83 de 1976 y 1047 de 1983”, y en el artículo 6 establece quiénes son responsables de esta contribución: “Deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y demás normas que lo adicionen, modifiquen o deroguen. / De conformidad con el artículo 8 del Decreto 83 de 1976, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC.”
En concordancia con las responsabilidades establecidas en el artículo 6, en el artículo se fijaron dos procedimientos para liquidar la contribución al FIC, que pueden utilizarse alternativamente sin perjuicio de las acciones de fiscalización que realice la entidad: El primer procedimiento corresponde a la liquidación que se realiza con base en el número de trabajadores mensuales; y el segundo, que opera cuando no es posible establecer el número de trabajadores mensuales, corresponde a la liquidación presuntiva. Para el primer método, el aporte de los obligados equivale “a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada cuarenta (40) trabajadores, que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de cuarenta (40)”, mientras que el segundo, que se utiliza cuando no es posible demostrar el número mensual de trabajadores que laboren en las obras, es equivalente al punto veinticinco (0.25%) del valor de las obras que ejecuten directamente o por medio de subcontratistas, pues “se presume que la industria de la construcción destinar para la realización de los trabajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios”. Este artículo reitera que “como se indica en el artículo anterior, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC”.
Con base en estas normas, se ha reiterado en distintos conceptos del SENA (34855 de 2018, 8607 de 2014, 71819 de 2021, entre otros), conclusiones como las siguientes: “Por tratarse de un gravamen parafiscal conformado por los empleadores de la industria de la construcción, se origina la obligación a cargo del usuario o beneficiario de responder directamente por la contribución de los trabajadores que estén bajo su nómina mensual. / Así pues, los empleadores de la industria de la construcción o contratista principales de obra, deben contribuir mensualmente con una suma igual a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes (…). No obstante, cuando la empresa constructora realiza sus actividades por intermedio de contratistas independientes, es decir, subcontratistas, éstos tienen la calidad de empleadores, por lo que a la constructora principal le corresponde verificar que dicho contratista haya realizado la respectiva contribución. / Cabe aclarar que la obligación de contribuir emana de la circunstancia de tener trabajadores de la construcción bajo su mando, que si los trabajadores se encuentran bajo la nómina del contratista independiente, es a aquel a quien le corresponde el pago de la contribución y no al dueño de la obra, pues es dicho contratista quien ostenta la calidad de empleador respecto de sus trabajadores.”
Conforme a lo expuesto, es observable que, según los procedimientos de liquidación y pago de la contribución, las normas no prevén que un empleador o contratista realice el pago a nombre de los subcontratistas respecto de sus trabajadores. Esta consideración se reafirma en el hecho de que no existe en el marco normativo aplicable al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, ninguna disposición que expresamente faculte a realizar retenciones por concepto de aporte FIC.
En cambio, las normas prevén que “los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC”, lo que los faculta para verificar el cumplimiento de los pagos que los contratistas o subcontratistas deban realizar respecto de sus empleados, pero en ningún caso a retener sumas por estos conceptos. No obstante, prevén que los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC.
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo expuesto, se responde a su inquietud así:
1. “(…) estamos solicitando un concepto legal para discernir si se debe efectuar retención de FIC a los subcontratistas de una obra, si hay alguna norma que me designe como agente retenedor y de ser así, cuál es esa norma.”
Respuesta: Según el método al que se recurra para la liquidación y pago del aporte, los obligados deberán efectuar la contribución tomando como base los trabajadores que laboren en las obras bajo su responsabilidad o, cuando se recurre a la liquidación presuntiva, el punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor de las obras que ejecuten directamente o por medio de subcontratistas. En el contexto normativo aplicable al FIC, no se encuentra norma que autorice realizar retenciones por la contribución a cargo de los subcontratistas, pues estos responden directamente por las cargas y gravámenes que resulten de los contratos que suscriban. No obstante, las normas prevén que los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC.
En estos términos respondemos a su solicitud. Los conceptos se rinden de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Esta comunicación se envía a la dirección electrónica inscrita en el Certificado de Existencia y Representación Legal consultado en el Registro Único Empresarial y Social - RUES, en vista de que al radicar su comunicación autorizó enviar respuesta por este medio, pero no especificó una dirección de correo electrónico.
Cordialmente,
GLORIA ACOSTA CONTRERAS
Coordinadora Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica- Dirección General
