CONCEPTO 47081 DE 2019
(julio 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Concepto celebración convenio interadministrativo docencia-servicio con recursos públicos en especie durante Ley de Garantías Electorales
En respuesta a su comunicación electrónica radicada con número 8-2019-044418 de 9 de julio de 2019, mediante el cual formula interrogantes relacionados con la celebración de un convenio interadministrativo docencia- servicio con aportes en especie durante la ley de garantías electorales, de manera comedida le informo.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, y doctrinales:
Ley 996 de 1995, "por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones".
Circular 34 de 2019 (marzo 6) expedida por el Director Jurídico del SENA.
Concepto 4201714000006332 de 17-04-2018 - Colombia Compra Eficiente.
ANÁLISIS JURÍDICO
1o. La Ley 996 de 1995, "por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones", referente a las restricciones en materia de contratación por parte de las entidades estatales, y para procesos electorales a cargos diferentes de presidente y vicepresidente, prevé en el parágrafo del artículo 38 lo siguiente:
"Artículo 38. Prohibición para los Servidores Públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:
(...)
“Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista". (Subrayas fuera del texto original).
Colombia Compra Eficiente en Concepto 4201714000006332 de 17 de abril de 2018 sobre celebración de convenios de asociación en Ley de garantías señaló:
“ (…)
La prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías es únicamente para la celebración de convenios interadministrativos, por lo cual las entidades allí señaladas pueden celebrar cualquier otro Proceso de Contratación incluidos los convenios de asociación, independientemente de su denominación, siempre que no se celebren convenios interadministrativos.
Con respecto a la restricción del artículo 33 de la Ley de Garantías[1], se debe tener en cuenta que las Entidades Estatales no pueden contratar directamente en el periodo allí señalado para la ejecución de recursos públicos, sean estos en dinero o en especie. En consecuencia, un convenio de asociación entre una Entidad Estatal y una entidad de derecho privado en el que se aportan recursos públicos en especie está restringido por la Ley de Garantías (…), si no implica un proceso competitivo”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original)
Por su parte, el Director Jurídico del SENA mediante Circular 34 del 6 de marzo de 2019 dirigida a Secretaria General, Directores de Área y Jefes de Oficina de la Dirección General, Directores Regionales, Subdirectores de Centro de Formación Profesional, Coordinadores de Grupo y Servidores Públicos del SENA informó sobre la aplicación Ley de Garantías para las elecciones regionales 2019:
“ (…) La Dirección Jurídica en cumplimiento de la función asignada por el artículo 16, numeral 3o del Decreto 249 de 2004 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 163 de 1994 y el calendario electoral establecido por la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante la Resolución 14778 del 11 de octubre de 2018, en el presente año los colombianos elegirán gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles o miembros de las juntas administradoras locales, en los comicios programados para el 27 de octubre de 2019, se informa sobre las restricciones o prohibiciones establecidas en la Ley 996 de 2005 de Garantías Electorales.
La Ley de Garantías Electorales para la presente vigencia debe aplicarse cuatro (4) meses antes de las elecciones, es decir, a partir del 27 de junio de 2019 inicia la prohibición para las autoridades del orden departamental, distrital y municipal de celebrar contrataciones con las demás entes públicos de cualquier orden.
La ley de garantías para la próxima jornada electoral del 2019, no aplica para el SENA-Dirección General ni Regionales - por ser una entidad pública del orden nacional.
1. RESTRICCIONES EN MATERIA DE RECURSOS PÚBLICOS.
A partir del 27 de junio de 2019 la Dirección General del SENA y las Direcciones Regionales NO podrán:
a) Suscribir convenios interadministrativos con los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y Directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, en razón a que dichos sujetos tienen una restricción legal prevista en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
b) Abstenerse de destinar recursos públicos a su cargo para actividades proselitistas.
c) Abstenerse de iniciar programas sociales en eventos en donde participen candidatos a las elecciones regionales.
d) Abstenerse de autorizar la utilización de bienes públicos para actividades proselitistas.
e) Evitar que el parque automotor de la Entidad sea indebidamente utilizado para facilitar el ejercicio de actividades partidistas.
Durante las elecciones regionales, la Entidad podrá:
a) Adelantar los procesos de contratación de bienes y servicios requeridos para el normal funcionamiento de la entidad en cualquier modalidad de selección o contratación directa, a excepción de los convenios interadministrativos con entidades del orden departamental, distrital y municipal…”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
RESPUESTA PREGUNTAS
Visto lo anterior, procedemos a dar respuesta a las preguntas formuladas:
1. ¿Es viable jurídicamente que el SENA (Regional) suscriba convenio docencia servicio con E.S.E de orden municipal en vigencia de la ley de garantías electorales, teniendo en cuenta que este no tiene afectación presupuestal (CDP)?
2. En el marco del Convenio docencia servicio, los convinientes realizan aportes en especie como por ejemplo instalaciones hospitalarias, insumos, instructores entre otros, ¿Se debe entender que los aportes en especie son ejecución de recursos públicos?
RESPUESTA: En virtud de lo señalado en la CIRCULAR JURÍDICA 34 de 6 de marzo de 2019, a partir del 27 de junio de 2019 la Dirección General del SENA y las Direcciones Regionales NO podrán: Suscribir convenios interadministrativos con los Gobernadores, Alcaldes municipales y/o distritales, Secretarios, Gerentes y Directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, en razón a que dichos sujetos tienen una restricción legal prevista en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
Sin embargo, conforme con lo previsto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y acorde con lo indicado en la Circular Jurídica 34 de 2019, a partir del 27 de junio de 2019 y hasta la media noche del 27 de octubre de 2019, en el SENA se podrán adelantar los procesos de contratación de bienes y servicios requeridos para el normal funcionamiento de la entidad, a excepción de los convenios interadministrativos con entidades del orden departamental, distrital y municipal que impliquen la ejecución de recursos públicos, sean éstos en dinero o en especie.
En el caso objeto de consulta, no sería dable la celebración del convenio interadministrativo en cuestión, bien directamente con el municipio o con cualquier entidad descentralizada del orden municipal, dada la restricción impuesta por la Circular 34 de 2019 para celebrar convenios interadministrativos, máxime cuando lleva consigo la ejecución de recursos en especie, tal como antes quedo expuesto.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Óscar Julián Castaño Barreto
Director Jurídico
Dirección Jurídica
<Para consultar la versión original PDF de este documento dirigirse al siguiente link: https://www.avancejuridico.com/docpdf/sena/CONCEPTO_SENA_0047081_2019.pdf>
1. Ley 996 de 1995 "Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. // Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". (Negrilla fuera del texto).
