CONCEPTO 47364 DE 2018
(agosto 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| ASUNTO: | Modalidades de Contratación |
Respetado Doctor,
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 16 de agosto de 2018, con Radicado 8-2018-046450, nos pronunciamos en el siguiente sentido.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 17 de agosto de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
De acuerdo a su comunicación de respuesta con radicado 8-2018-044078 del 06 de agosto de 2018, solicito por favor dar alcance emitiendo concepto frente a los requisitos para proceder con la contratación directa, en la vía de proveedor exclusivo, incluyendo los estudios de mercado y requisitos que se deben acreditar para cumplir estas condiciones.
En estos términos procedemos a resolver la consulta planteada, advirtiendo de antemano que no fue puesto en nuestro conocimiento información adicional a la anteriormente relacionada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
1. Modalidades de Selección
La Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 011 establecieron 5 modalidades de selección, las cuales son procedimientos reglados para la adquisición de bienes, servicios y obras para la administración pública. Las 5 modalidades de selección corresponden a Licitación pública, Selección Abreviada con sus cuatro procedimientos (menor cuantía, subasta inversa, bolsa de productos, acuerdo marco), Concurso de Méritos, Mínima Cuantía y Contratación Directa.
Cada una de las anteriores modalidades tiene unas condiciones particulares para ser procedente. De acuerdo con la Ley 1150 las causales son las siguientes.
1. Por regla general el procedimiento de licitación pública aplica cuando por su cuantía y objeto, la contratación no deba adelantarse por otra modalidad de selección.
2. La selección abreviada procede para la contratación de bienes y servicios por sus características y cuantía. Nos permitimos enlistar a continuación las causales de procedencia:
a. Para la contratación de Bienes y Servicios de Características técnicas uniformes y de Común utilización –BCTUCU-
b. La contratación de bienes y servicios de menor cuantía
c. La celebración de contratos para la prestación de servicios de salud.
d. La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto
e. La enajenación de bienes del Estado
f. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas
g. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales
e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta
h. Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley
i. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
Como se advirtió con anterioridad, esta modalidad consta de 4 procedimientos: el procedimiento de subasta inversa, de acuerdo marco de precios, la adquisición a través de bolsa de productos, y la menor cuantía. Los primeros 3 procedimientos (subasta inversa, acuerdo marco y bolsa de productos) deben ser adelantados cuando la causal corresponde a la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Respecto al resto de causales, deberá adelantarse el procedimiento de menor cuantía.
3. El concurso de méritos por su parte es procedente para la contratación de consultores e interventores de proyectos de infraestructura y arquitectura. Esta modalidad debe adelantarse cuando el objeto de la contratación encuadra taxativamente en una de las causales establecidas en el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150.
4. La contratación directa es una modalidad de contratación restringida, es decir solo aplica para las causales explícitamente señaladas en la ley, de manera que no puede darse interpretaciones extensivas a dichas causales. A continuación nos permitimos enlistarlas:
a. Urgencia manifiesta;
b. Contratación de empréstitos;
c. Contratos interadministrativos
d. La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;
e. Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
f. Los contratos de encargo fiduciario
g. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;
i. El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
j. La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI)
5. Finalmente, la última modalidad de contratación es la Mínima Cuantía. Esta modalidad es procedente solamente cuanto la cuantía de la contratación corresponde al 10% de la menor cuantía de la entidad.
En razón a la temática de la consulta elevada a nosotros, procederemos a pronunciarnos sobre la modalidad de contratación directa, bajo la causal de inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado.
2. MODALIDAD DE SELECCIÓN: Contratación Directa.
La contratación directa es una modalidad de selección prevista dentro del Estatuto General de contratación de la Administración Pública, la cual se caracteriza por ser procedente de manera excepcional cuando se materializa alguna de las causales contempladas en la normativa.
Esta modalidad de contratación, a pesar de que no cuenta con un concurso de propuestas como las demás modalidades, debe garantizar una selección acorde con los principios de selección objetiva, igualdad, transparencia, publicidad y demás principios de la contratación pública. Puntualmente, respecto de la causal consultada – proveedor exclusivo- señalamos que ésta fue definida en el Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el cual se considera que no existe pluralidad de oferente cuando solamente una persona (natural o jurídica) puede proveer el bien o servicio, nos permitimos citar:
Artículo 2.2.1.2.1.4.8. Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación.
Tal como puede evidenciarse de la lectura de la citada normativa, ésta hace referencia a que existan razones de hecho o de derecho que tengan como consecuencia que una sola persona natural o jurídica pueda proveer el bien o servicio para satisfacer la necesidad de la entidad. Dentro de las razones de orden jurídico suele identificarse la titularidad de derechos de propiedad industrial o derechos de autor, es decir que la persona a contratar tenga registro de derechos de propiedad intelectual (industrial o de autor) sobre un bien o producto que requiera la entidad y que sea el único con el que se satisface la necesidad.
Ahora bien, la consulta constante es cómo determinar la existencia de dicha situación fáctica y jurídica que conlleve a un proponente exclusivo. La normativa señala que la circunstancia que acredita la condición de proponente o proveedor exclusivo debe constatar dentro del estudio previo de la contratación, de manera que traslada a la entidad, dentro de su ejercicio de planeación y elaboración del estudio del mercado la carga de ver qué soluciones a la necesidad ofrece el mercado y quién ofrece dichas necesidades. Si a estas dos últimas preguntas la respuesta lleva a que solo hay un producto y un solo proponente se estará ante el escenario de proveedor exclusivo.
Al respecto del tema, el Departamento Nacional de Planeación se pronunció en su oportunidad, señalando:
“De esta forma, cuando se desee contratar directamente haciendo uso de la causal prevista en el literal (g) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, referida a la inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado, cada entidad en sus estudios previos deberá cumplir de forma general con las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y en forma particular con los artículos 3 y 81 del Decreto 2474 de 2008. [Norma derogada, hoy Decreto 1082 de 2015]
Así, la entidad respectiva deberá comprobar por medios idóneos que en el mercado no existen más oferentes del bien o servicio que se quiere adquirir, lo cual deberá constatarse en los estudios previos del respectivo proceso contractual, los cuales deben contener los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.”[1]
Por su parte, la Doctrina reconocida en la materia señaló:
“Si hay certeza que el bien, servicio u obra que la entidad requiere solo puede ser realizado por una persona que existe en el mercado, no hay necesidad de convocar proceso de selección que se sabe de antemano serán inoficiosos.
[…]
La identificación acerca de la inexistencia de más de un proponente es el resultado de los estudios y análisis que debe efectuar la entidad durante la fase previa o preparatoria, tal como de manera expresa lo reconoce dicha norma”
Como puede resaltarse de las anteriores citas, son reiterativos los pronunciamientos que señalan que la determinación de las condiciones del mercado debe ser la fuente para que la entidad pueda concluir si está ante un escenario ausencia de pluralidad de oferentes, o si por el contrario, hay diversas formas de satisfacer la necesidad o diferentes proponentes en el mercado de manera que pueda adelantarse otra modalidad de selección.
En cuanto a la condición de ser titular de derechos de propiedad industrial o derechos de autor, vale la pena aclarar que la exclusiva existencia de un certificado de registro, ya sea ante la Superintendencia de Industria y Comercio o ante el Dirección Nacional de Derechos de Autor, no es razón suficiente para que la entidad justifique el cumplimiento de la causal de proveedor exclusivo y sea procedente la contratación directa, pues es necesario evidenciar que la solución técnica patentada o registrada no tenga sustitutos en el mercado que cumplan con la misma función y puedan satisfacer la necesidad de la entidad.
El Dr. Gonzalo Suarez, en su libro La nueva Contratación Pública en Colombia, señaló lo siguiente al respecto:
“La ausencia de pluralidad de oferentes puede estar dada por dos circunstancias específicas en las que se presume tal circunstancia: […], y por el otro, por la existencia de una sola persona que pueda proveer el bien o servicio ya sea porque es titular de los derechos de propiedad industrial o intelectual sobre los mismos o por ostentar la calidad de proveedor único.
(…)
En cuanto hace a la condición de distribuidor exclusivo, ella será admisible en tanto y en cuanto no se oponga a las normas que protegen el derecho a la competencia. En tal caso bastará con acreditar tal circunstancia, siempre que, desde luego, el estudio previo del proceso de que se trate evidencie la necesidad de contratar específicamente ese producto y la imposibilidad de contar con sustitutos en el mercado para el efecto.[2]”.
En cuanto a la definición de sustituto, me permito citar la Real Academia de la Lengua española según la cual, sustituto hace referencia a:
Sustituto, ta
Tb. substituto.
Del part. irreg. de sustituir; lat. substitûtus.
1. m. y f. Persona que hace las veces de otra. U. t. c. adj.
En este sentido, se advierte que cuando la entidad evidencia la existencia de un certificado que acredita la titularidad de derechos de autor o propiedad industrial, éste no es suficiente para acreditar la inexistencia de pluralidad de oferentes pues debe, adicionalmente, acreditarse que no existen sustitutos en el mercado. Asimismo, ser proveedor autorizado de un bien o servicio tampoco es causal suficiente para acreditar inexistencia de pluralidad de oferentes, en la medida que se diferencia la figura de proveedor exclusivo y proveedor autorizado. Al respecto nos permitimos citar concepto de la Contraloría General de la Nación, en la cual se desarrolla dicha diferenciación:
Debe aclararse que hay una diferencia entre ser proveedor exclusivo y proveedor autorizado, pues lo primero, indica que no existe otro comerciante que pueda adelantar tales negocios, y lo segundo se refiere a que se cuenta con la facultad para adelantar los actos de comercio de que se trate, pero pueden existir otros comerciantes a quienes también se les puede haber dado tal autorización[3]
Así las cosas, se insiste que no es suficiente la existencia de certificados que acrediten titularidad de derechos de autor o propiedad industrial sino que en el estudio de mercado se analice si hay sustitutos en el mercado. Por ejemplo, en la adquisición de un software que esté registrado en la Dirección Nacional de Derechos de Autor, la entidad deberá analizar, en aras de definir si hay o no pluralidad de oferentes, si hay otras alternativas en el mercado u otros oferente, como la contratación del desarrollo de software personalizado a la entidad o la adquisición de licencias de otros software que tenga características similares, funcionales para la entidad.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Departamento Nacional De Planeación. Concepto 20118010595961 de 25 de octubre de 2011.
2. Suárez Beltrán, Gonzalo. La nueva Contratación Pública en Colombia: Anotaciones sobre la Ley 1150 de 2007 y su reglamentación. Bogotá: Legis 2009. Pág. 406
3. Contraloría General de la Nación. Concepto. 80112-IE73988 Bogotá, D.C., diciembre 06 de 2011.
