CONCEPTO 48335 DE 2017
(septiembre 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
| Para: | CARLOS ARNULFO VELASQUEZ PEREZ- DIRECTOR SENA REGIONAL VICHADA - cvelasquez@sena.edu.co |
| De: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| Asunto: | Petición del Señor Domingo Antonio Parada Gaitan Traslado de la CGR RAD. 1-2017-018125 de 04/09/2017 |
Respetado Doctor Velasquez
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 18 de septiembre de 2017, con radicado 8-2017-04805, nos pronunciamos en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 18 de septiembre de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
De manera especial le informo que la Gerente Departamental Colegiada de Vichada de la Contraloría General de la Nación doctora CLAUDIA PAOLA OSORIO MEJIA, mediante Oficio No. 2017EE0098651 radicado SENA No. 1-2017-018125, trasladó a esta Oficina de Control Interno Control Interno para ser atendida, la comunicación radicada en ese Organismo de Control por el señor DOMINGO ANTONIO PARADA GAITAN, quien solicita “…la siguiente consulta:”
“Si como Persona Natural, me presenté a una convocatoria de Mínima Cuantía No. RVI-M-035 DE 2017 del SENA Regional vichada, haciendo allegar todos los documentos exigidos y que el Valor de la Propuesta va en la misma carta de presentación, como propuesta económica.
“ESTA PROPUESTA DONDE MANIFIESTO EL VALOR DE MIS SERVICIOS, ES VALIDA COMO PROPUESTA ECONOMICA?
“Anexo: documentos donde el comité evaluador de la invitación me descalifica este valor.”
Como la Oficina de Control Interno en virtud del Parágrafo del art. 12 de la Ley 87 de 1993, en ningún caso, podrá participar de los procedimientos administrativos de la Entidad, como es el Proceso de Contratación de Mínima Cuantía No. RVI-M-035 de 2017, me permito solicitarle ordenar a quien corresponda analizar y responder de fondo la consulta presentada por el señor PARADA GAITAN, en un término perentorio de un (1) día contado a partir del recibo de la presente comunicación, como quiera que la atención de las peticiones o solicitudes de los entes de control deben resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a la radicación de conformidad con el literal e. del artículo 9 de la Resolución No. 0359 de 2016 por la cual se reglamenta el trámite de las peticiones y la atención de quejas, reclamos y sugerencias en el SENA, término éste que vence el próximo lunes 18 de los corrientes sin que a la fecha la Entidad le haya dado respuesta al señor PARADA GAITAN, no obstante que esta Oficina de Control Interno teniendo en cuenta lo consagrado en el Parágrafo del art. 12 de la Ley 87 de 1993, dio traslado inmediato a la a la Coordinación de Conceptos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA por ser la competente para responder consultas, pero ésta Coordinación le dio trámite de trasladó a la doctora DIANA CAROLINA MONTES AGUIRRE, Coordinadora del Grupo de Gestión Contractual Integral adscrita a esa misma Dirección y ésta a su vez, el trámite dado fue trasladarla nuevamente a esta Oficina de Control Interno Rad. 8-2017-047789, cuando por disposición de la Ley no puede atenderla.
En estas condiciones, el SENA no puede seguir dilatando la respuesta que debemos dar al señor PARADA GAITAN por requerimiento de la Gerencia Departamental Colegiada del Vichada de la Contraloría General de la República, sino por las áreas competentes, entre las cuales se encuentra su Despacho, proceder de inmediato a dar respuesta, por la reiterada razón en el sentido que la Oficina de Control Interno en ningún caso, podrá participar de los procedimientos administrativos de la Entidad.
Por último, le solicito remitir a esta Oficina, en el mismo término, copia de la respuesta generada y radicada ON BASE enviada por su Despacho al señor Peticionario para la evaluación y seguimiento que le competen a esta Oficina de Control Interno.
Se recibe como anexo el derecho de petición presentado por el Señor PARADA, y el informe de evaluación.
-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
1. NATURALEZA DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES Y DE LA INVITACIÓN A OFERTAR
En reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha señalado que la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones es la de un acto administrativo precontractual de obligatorio cumplimiento para las partes participantes en el proceso. Se ha establecido que el pliego de condiciones tiene dos clases de cláusulas, por un lado aquellas que regulan en su integridad el proceso de selección, y en virtud de esto se entiende que los pliegos de condiciones son una expresión y garantía de los principios de transparencia, planeación, selección objetiva, entre otros; El segundo de tipo de cláusulas contenidas en los pliegos, son aquellas que se refieren al negocio jurídico contractual propiamente dicho. En ese sentido, el Consejo de Estado ha resaltado que:
“El pliego contiene dos tipos de preceptos que vale la pena identificar: i) los de regulación del procedimiento administrativo de selección del contratista, que garantizan los postulados de transparencia, de igualdad, de economía y de selección objetiva, ya que en ellos es preciso que se identifique y describa de manera clara la necesidad pública que se requiere satisfacer, esto es, el objeto del contrato a suscribir, así como los parámetros de calificación o evaluación que serán tenidos en cuenta para la valoración de las ofertas presentadas, los cuales deben ser precisos, claros, justos y objetivos, sin que se permita introducir factores subjetivos por parte de la administración contratante, así como las etapas y los plazos en que se adelantará el respectivo proceso, y ii) los propios del negocio jurídico, es decir, aquellos que se imbricarán o insertarán al texto del contrato estatal para hacer parte integral del mismo, en los que se destacarán el objeto, plazo, precio, cláusulas exorbitantes (en caso de que sean procedentes), etc.”[i] (negritas y subrayas fuera de texto)
Se entiende que cada uno de estos preceptos, por igual, son de obligatorio cumplimiento para los participantes en el proceso de selección. Ello es una de las principales características de la naturaleza del pliego de condiciones, tanto así que en un fallo reciente el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló que:
“El pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.[ii]
Tal como se evidencia de los anteriores apartes, una de las principales garantías de transparencia y selección objetiva es que los pliegos o la invitación a ofertas, donde reposan todas las condiciones y reglas del proceso se entiendan como LEY para las partes, es decir para la entidad y los participantes en el proceso de selección, de manera que la entidad mal haría en alejarse en el estricto cumplimiento de las mismas, y más aún cuando las disposiciones allí contenidas son claras, expresas y concretas.
De lo anterior, se ha derivado varios pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se reitera que la estructuración de la oferta conforme a los pliegos de condiciones o invitación a ofertas es una carga exclusiva del contratista, por lo que siendo las reglas del proceso vinculantes, un vez se evidencia el incumplimiento de las mismas por parte del proponente debe procederse al rechazo de la oferta, vale la pena citar:
“En materia de contratación estatal, la estructuración de las propuestas contractuales es una carga del interesado, lo que quiere decir que toda propuesta debe hacerse con base en los pliegos de condiciones elaborados por la entidad y puestos a consideración de los proponentes en el escenario del proceso de selección.[iii]
En otro pronunciamiento el Máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó:
Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter vinculante de los pliegos de condiciones dentro del proceso de selección, es evidente que para que los proponentes u oferentes se vean favorecidos con la selección de sus propuestas deben dar estricto cumplimiento a las reglas y requisitos allí previstos, so pena de que al no cumplirlos la entidad se vea obligada a rechazar o eliminar las ofertas presentadas.[iv]
Así las cosas es claro que los términos por los cuales se regula el proceso de selección, ya sean pliegos de condiciones o invitación a ofertar deben ser respetados por todos los participantes en el proceso de selección incluyendo los proponentes so pena de ser rechazados del proceso, si el requisito omitido no es subsanable o siéndolo no es subsanado oportunamente.
Adicional a lo anterior, vale la pena indicar que la vinculatoriedad y obligatoriedad de las reglas del proceso es una garantía de igualdad para todos los oferentes tal como se desarrolla a continuación:
2. Principio de Igualdad e insubsanabilidad de los factores ponderables
El principio de igualdad, derivado del artículo 13 de la Constitución Política, refiere a que la ley es igual para todos, y en consecuencia, ordena que el Estado garantice a todas las personas las mismas oportunidades y realice las mismas exigencias sin distinción alguna.
Al respecto del principio de igualdad, de cara al proceso de contratación, el Consejo de Estado ha señalado que “por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso […] han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren las siguientes aspectos:
1. Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores
2. Debe darse preferencia a quien hace la oferta más favorable[v]”
Lo que implica entonces, que el principio de igualdad para poder concretarse en la selección de la oferta más favorable implica la exigencia de las mismas condiciones materiales y formales a todos los oferentes por igual, de manera que no puede darse tratos diferenciados dentro de selección, al respecto el Consejo de Estado oportunamente señala:
“La referida “igualdad” exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas[vi].
Vale la pena advertir que este lineamiento y normativa también es aplicable al proceso de mínima cuantía en el sentido que todos los oferentes deben cumplir con el cargo de estructurar y la entidad debe realizar una evaluación formal y sustancial a las ofertas de manera igualitaria.
Ahora bien, la Ley 1150 de 2007 otorgó el derecho a los oferentes de subsanar sus ofertas en aras de no desconocer el principio de lo sustancial sobre lo formal, sin embargo, esto solo es aplicable a los requisitos no ponderables de la oferta, de manera que en el proceso de mínima cuantía todo los documentos son subsanables salvo aquellos que se refieren a la oferta económica, el cual es el único factor ponderable.
c) CONSULTA
En este orden de ideas, y de acuerdo con las anteriores consideraciones, debe advertirse que la causal de rechazo por la omisión de un formato correspondiente a un factor ponderable, reviste de legalidad en la medida que en atención al principio de igualdad y vinculatoriedad de los pliegos de condiciones, todas las ofertas deben evaluarse en los mismos términos tanto formales como sustanciales.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL:
1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Cp. Enrique Gil Botero. 24 de Julio de 2013. Rad. 25642.
2. Consejo de Estado. Sentencia del 3 de mayo de 1999, Rad. 12344. Reiterado en: Sentencia del 19 de Julio de 2001.
3. Consejo de Estado. Sentencia 26 de noviembre de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 51376
4. Consejo de Estado. Sentencia del 1 de abril del dos mil dieciséis (2016). C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa Rad, 47.145
5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2001. Exp. 12037. Mp. Hernandez Enríquez.
6. Marienhoff, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo III A. 3ª Ed. Actualizada. Buenos Aires. 1992. Pp 203 y 204.
