CONCEPTO 48956 DE 2017
(septiembre 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
| Para: | Andrea Lorena Realpe Gaviria- Coordinadora Grupo de Pensiones- Dirección General-SENA arealpe@sena.edu.co |
| De: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| Asunto: | Pago a herederos |
En atención a su solicitud, procedemos a resolver la consulta allegada mediante radicación número 8-2017-043782 de fecha 25 de agosto de 2017, oportunidad en la cual consulta sobre el pronunciamiento vigente aclarando el procedimiento que debe adelantar la Entidad cuando fallece un pensionado y existen valores a su favor por concepto de reliquidaciones pensionales, retroactivos o reajustes, con el fin de determinar a quién o quienes les asiste el derecho al pago de los mismos y si existe un monto límite que determine el pago directo al correspondiente beneficiario; me permito manifestarle:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los procedimientos y actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión. El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.
En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
-A través de correo electrónico se consulta:
[…] solicito su amable colaboración con el envío de concepto de pago a herederos, es decir el pronunciamiento vigente que desde su dependencia se haya emitido aclarando el procedimiento que debe adelantar la entidad cuando fallece un pensionado y existen valores a su favor por concepto de reliquidaciones pensionales, retroactivos o reajustes y con el fin de determinar a quién o quienes les asiste el derecho al pago de los mismos y si existe un monto límite que determine el pago directo al correspondiente beneficiario. (Subraya fuera de texto)
-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo a la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
PENSIONADOS SENA. En principio, se retoma lo señalado en Concepto solicitado bajo el radicado número 8-2017-014417 de fecha 27 de marzo de 2017, en lo que se refiere al régimen pensional de los servidores del SENA, siendo oportuno hacer un recuento normativo de aspectos que se consideran relevantes.
En este orden de ideas, en primer lugar es oportuno recordar como de acuerdo con el Decreto 2400 de 1968, el Decreto 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del SENA, pertenecen a la rama ejecutiva del poder público; en consecuencia, tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas legalmente para dichos servidores de la rama ejecutiva. De otra parte, el Decreto 2464 de 1970, conocido como el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, ratificó en su momento el hecho de que los servidores públicos del Establecimiento Público tienen iguales derechos prestacionales que los servidores públicos de la Rama Ejecutiva (Artículo 126).
En cuanto se refiere a la cobertura de la Seguridad Social de los servidores públicos del SENA, también dispuso el Decreto Ley 1014 de 1978:
Artículo 35. Seguro Social. Los empleados públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- continuarán afiliados al Instituto de Seguros Sociales ISS.
Igualmente, el Decreto Ley 415 de 1979 estableció en su artículo 16:
Artículo 16. El artículo 35 del Decreto 1014 de 1976, quedará modificado así:
El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión.
Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.
[…]
Es así como, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 90 de 1946, el ya extinto Instituto de los Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, cubre, entre otros, el riesgo de vejez de los servidores públicos del SENA (Artículo 1).
Acto seguido, a través de la Ley 119 de 1994, se reestructuró el SENA y en cuanto al tema pensional, dispuso la norma en cita en su artículo 46:
Artículo 46. Pensiones Anticipadas - transitorio. Los funcionarios del SENA tendrán derecho a optar un sistema de pensiones anticipadas así:
1. A partir de enero 1° de 1997 tendrán derecho a la pensión de jubilación, aquellos funcionarios que acrediten estar en condiciones de cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 1996.
2. A partir de enero 1° de 1997 tendrán derecho a la pensión de jubilación, aquellos funcionarios que acrediten estar en condiciones de cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 1998.
De otra parte, es oportuno considerar como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el tan debatido régimen de transición pensional, determinando que la edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior, era aplicable a los sujetos de transición entendidos como hombres y mujeres que cumplieran los requisitos de tiempo y/o edad establecidos por esta ley. Así son sujetos de transición los hombres que a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994 a nivel nacional y hasta el 30 de junio de 1995 a nivel territorial) contaran con más de 40 años de edad o más de 15 años de servicio cotizados al sistema de seguridad social, y las mujeres que contaran con más de 35 años de edad o más de 15 años de servicio cotizados al sistema de seguridad social; estos sujetos de transición por tiempo y por edad, adquieren el derecho a ser pensionados en las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior al que tenían derecho o que les era aplicable.
Se concluye entonces, que los servidores públicos del SENA, gozan de iguales prestaciones que las reconocidas a los servidores públicos de la rama ejecutiva, entre ellas la pensión. Igualmente, que los servidores públicos del SENA, continúan afiliados al Seguro Social (hoy COLPENSIONES), siendo viable, como lo ha señalado la jurisprudencia contenciosa, que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordenó la continuidad de afiliación del personal del SENA a la administradora del régimen de prima media sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970.
De otra parte, en cuanto a la competencia para reconocer la pensión a los servidores del SENA, se estableció la obligación transitoria o temporal en virtud de la cual el Entidad reconocía a sus servidores públicos la pensión de jubilación, entre tanto cumplen con los requisitos establecidos para los empleados públicos de la rama ejecutiva en el orden nacional, momento en el cual el Seguro Social hoy COLPENSIONES, dentro de la órbita de su competencia realiza el reconocimiento del derecho pensional. El Consejo de Estado, ha concluido en reiteradas oportunidades respecto a este tipo de pensiones:
[…] En otras palabras, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.
Esta situación no significa que el I.S.S. queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los exigidos por el I.S.S. éste asumirá su obligación y el SENA cesará el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará.[2] (Subraya fuera de texto)
Efectivamente, se presenta una sustitución en la obligación de reconocer la pensión, una sustitución de la Entidad encargada de reconocer y pagar la mesada pensional al servidor, en este caso del SENA, quien inicialmente reconoce el derecho pensional y posteriormente es sustituido por la Administradora del Régimen de Prima Media con prestación definida, no siendo viable disfrutar al mismo tiempo las dos pensiones, la reconocida por el SENA y la reconocida por COLPENSIONES. [3] Es así como pueden presentarse distintas hipótesis al momento de la referida sustitución:
i. Que el ISS hoy COLPENSIONES, reconozca el derecho pensional, con una mesada pensional igual o superior a la que fue reconocida inicialmente por el SENA y la cual venía disfrutando el pensionado. Entonces cesa la obligación para el SENA, pues el ISS o quien haga sus veces asume la obligación en su integridad.
ii. Que el ISS hoy COLPENSIONES, reconozca el derecho pensional, pero la mesada pensional sea inferior a la que fue reconocida por el SENA y la cual venía disfrutando el pensionado. Entonces el SENA deberá responder por la diferencia a favor del pensionado, encontrándonos frente a una pensión compartida.
Sostuvo el Consejo de Estado, en lo referente a las pensiones compartidas específicamente en el caso del establecimiento público SENA:
[…]Inicialmente se anota que en este momento ya no cabe la discusión jurídica sobre la “reserva” (condición resolutoria) de la pensión reconocida por el SENA, porque de hacerlo se estaría “reviviendo” una situación definida y en firme. De otra parte, si ocurrieron los hechos relacionados con la “condición resolutoria” prevista en el acto de reconocimiento pensional (que el ISS asumiera el reconocimiento y pago de la prestación periódica) forzoso era que el acto inicial del SENA que reconoció la pensión en forma “condicionada” se extinguiera total o parcialmente –según el caso- por la vía señalada. Ahora, claro está que como el ISS hizo un reconocimiento económico pensional por debajo del valor que corresponde a la pensión frente a la ley aplicable a los servidores públicos, que se precisa por “comparación” de las dos mesadas pensionales a la fecha del reconocimiento de la última, forzoso es concluir que el SENA continúa con el pago de un valor adicional de la pensión hasta completar el total pertinente, dado el reconocimiento pensional “compartido”. Esta actuación se ajusta a derecho y, por ende, la negación de la pretensión del A-quo debe ser confirmada. Del retroactivo pensional reconocido por el ISS en la Res. 8037/99 a favor del SENA. El SENA en los dos actos acusados ordenó a su Tesorería hacer efectivo (reclamar) ante el ISS dicho valor y en la demanda se pidió la nulidad para que esos valores se pagaran a la P. Actora. Pues bien, si la P. Actora no tiene derecho a dos pensiones por similar causa no tiene derecho a que esos valores se le paguen y por ello no debe prosperar la reclamación presentada en ese sentido. [4] (Subraya fuera de texto)
Ahora bien, el Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009, “por el cual se modifica el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, se crean y se dictan normas para la liquidación y pago de unos bonos especiales de financiamiento para el ISS”, consagró en su artículo 18:
ARTÍCULO 18. RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN FINANCIADA CON BONO TIPO T. A partir de la vigencia del presente decreto el ISS o quien haga sus veces, deberá reconocer las pensiones de los servidores o ex servidores públicos que gocen del régimen de transición y que cumplan con los requisitos para obtener una pensión de dicho régimen, a la edad en la que tengan derecho a dicha pensión.
Para tal efecto, todos los afiliados al ISS cuya pensión de transición vaya a ser financiada con bonos especiales pensionales tipo T, deben radicar su solicitud de pensión ante el ISS o quien haga sus veces. Para ello el ISS o quien haga sus veces, deberá suministrar la información y asesoría necesaria, una vez se haya determinado que dicha pensión se debe financiar con el bono pensional especial tipo T de que trata este decreto.
Los plazos o condiciones que tiene el ISS o quien haga sus veces, para otorgar la pensión, son los mismos fijados en las normas vigentes, especialmente el señalado en el inciso final del parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Cumplidos los requisitos por el servidor público para acceder a la pensión del Sistema General de Pensiones, el ISS o quien haga sus veces, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte pensional correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades diferentes al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad al 1° de abril de 1994, siempre que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión. (Subraya fuera de texto)
Es así como, se establece que a partir de la entrada en vigencia de este decreto, el 18 de diciembre de 2009, en los términos de compartibilidad expuestos, el SENA ya no tiene la competencia para reconocer las pensiones a sus servidores entre tanto COLPENSIONES asume tal obligación; eso si se respetan los derechos adquiridos por expresos mandatos constitucionales.
-FALLECIMIENTO DEL PENSIONADO
En este orden de ideas, al momento de fallecer el pensionado, lo primero a indagar y determinar es si es viable una sustitución pensional frente al derecho pensional que venía disfrutando el causante, pues las pensiones por vejez o invalidez pueden ser trasladadas a un beneficiario cuando el titular de la pensión fallece. Si se tiene certeza de la existencia de las condiciones y los beneficiarios, se tendría en primer lugar que no solamente la mesada pensional sino también cualquier derecho derivado de la misma, excedente por reajustes, reliquidaciones o retroactivos, forman parte del derecho sustituido y por lo tanto corresponde al beneficiario de la sustitución pensional.
Ahora bien, si no es viable la sustitución pensional, esto significa que no existen beneficiarios ni los requisitos para que opere tal figura, por lo tanto no se traslada el derecho a continuar disfrutando la mesada pensional y los derechos que de ella se deriven. En este sentido, la pregunta que surge, es si existen los saldos a favor del causante por cualquiera de las causas ya citadas, fallecido que en vida pensionado del SENA, quién tiene derecho a ellos y cuál sería el procedimiento para su pago.
Es importante recordar, como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-1189 precitada, que en todo caso trámite administrativo que se adelante debe respetar el principio constitucional del debido proceso:
[…] DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Distinción entre garantías previas y garantías posteriores. El debido proceso tiene un ámbito de aplicación que se extiende a todos los tipos de juicios y procedimientos que conlleven consecuencias para los administrados, de manera que a éstos se les debe garantizar la totalidad de elementos inherentes a este derecho fundamental. De otra parte, y específicamente en lo que hace relación con los procedimientos administrativos, es necesario precisar que el derecho con que cuentan los ciudadanos, relativo a la posibilidad de controvertir las decisiones que se tomen en dicho ámbito es consubstancial al debido proceso. Si bien ambas son garantías que se derivan del principio de legalidad, son dos caras de la misma moneda, esto es, mientras que el derecho a cuestionar la validez de las decisiones funge como garantía posterior, las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, tales como (i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia; (ii) el acceso al juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa (con los elementos para ser oído dentro del proceso); (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo de los procesos; y, (v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades, son elementos que deben ser garantizados durante el desarrollo de todo el procedimiento, y apuntan, principalmente, a brindar garantías mínimas previas. En efecto, los elementos del debido proceso arriba enumerados buscan garantizar el equilibrio entre las partes, previa la expedición de una decisión administrativa. Por el contrario, el derecho a cuestionar la validez de la misma, hace parte de las garantías posteriores a la expedición de la decisión por parte de la autoridad administrativa, en tanto cuestiona su validez jurídica.
[…] DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías inherentes no pueden confundirse con la posibilidad de controvertir acto administrativo. La posibilidad de control de un acto administrativo, mediante los recursos de la vía gubernativa y la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, parte del presupuesto de que al interesado se le ha permitido ejercer su derecho de defensa, al otorgársele la oportunidad de ser oído, aportar pruebas y controvertir las que le resulten adversas. Así pues, la posibilidad de recurrir y/o apelar e incluso de acudir a la jurisdicción, no puede confundirse con las garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa, sino que dichas oportunidades cumplen, en estos casos, una función de verificación de validez de lo que fundamentó una decisión administrativa. (Subraya fuera de texto)
En este orden de ideas, se tiene que el carácter de heredero de una persona “se adquiere por la defunción del de cujus, que lo haya instituido como tal en su testamento, sin condición, o porque por los lazos de la sangre se halle en el caso de ser considerado como tal. Además de lo anterior se requiere la aceptación de este carácter” (Artículos 1289, 1290 y 1304 C.C). Generalmente coincide la calidad de heredero con ocasión del fallecimiento de un trabajador o pensionado con la de los beneficiarios de las prestaciones a las cuales tenía derecho con ocasión del desempeño de su labor o de su situación de pensionado.
Se ha señalado por la jurisprudencia contenciosa, en principio como para reconocer el derecho a prestaciones en calidad de herederos y beneficiarios de un empleado público, no es requisito el adelantar juicio de sucesión. Advierte el Consejo de Estado, como es preciso manifestar que el artículo 204 del C.S. del T. fue derogado por el artículo 98 del Decreto 1295 de 1994, ubicando en la misma categoría a los herederos forzosos (hijos, cónyuge y padres) y a los no forzosos (hermanos) dependientes económicos menores de 18 años o incapacitados en forma permanente de recibir sumas por la muerte del trabajador, último evento en el cual se encontraba uno de los demandantes. [5]
En caso de presentarse solicitudes reclamando dicha liquidación, habrá de verificarse la calidad de beneficiario del empleado fallecido con las pruebas que se aporten para tal efecto. Son beneficiarios en su orden:
-Si hubiere cónyuge e hijos, la mitad para el cónyuge y la otra mitad para los hijos por partes iguales. Si no hubiere cónyuge la suma se distribuye entre los hijos por partes iguales.
-Si no hubiere hijos la suma corresponde al cónyuge.
-Si no existiera ninguna de las personas a que se refieren los incisos anteriores, la suma se paga a los ascendientes por partes iguales y si hubiere uno solo de ellos, a éste se le paga toda la suma.
-A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cónyuges, suceden al difunto los hijos de sus hermanos.
En caso de no presentarse beneficiarios que acrediten tal calidad, el empleador debe consignar los salarios y prestaciones sociales adeudadas ante el juez competente; así, si en algún momento se presenta algún beneficiario, puede realizar la respectiva reclamación para evitar incurrir en mora alguna. Es así, como el SENA procede conforme con el manual para reconocer prestaciones sociales a un servidor público que se retira del servicio por causa de su fallecimiento. En consecuencia, el SENA mediante la Resolución No. 002693 del 15 de noviembre de 2007, adoptó el Manual de prestaciones Sociales de la Entidad, en el cual se dispuso:
[…] LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE SALARIOS Y PRESTACIONES. Cuando el empleado público o trabajador oficial del SENA se retira del servicio por cualquier causa establecida en la ley, se debe liquidar, reconocer y pagarle, mediante Resolución motivada, los siguientes conceptos, causados hasta el día anterior al de su desvinculación de la entidad, teniendo en cuenta lo indicado en este manual para cada concepto: - Asignación básica mensual que no se le haya pagado por nómina.- Auxilio de transporte que no se le haya pagado por nómina- Subsidio de alimentación que no se le haya pagado por nómina.- Prima de localización que no se le haya pagado por nómina- Prima de navegación que no se le haya pagado por nómina.- Horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos que no se le haya pagado por nómina.- Prima Técnica que no se le haya pagado por nómina. - Prima semestral proporcional. - Prima de navidad proporcional, por doceavas. - Vacaciones causadas que se le adeuden y las proporcionales. - Prima(s) de vacaciones causada(s) que se le adeude(n) y las proporcionales. - Bonificación especial de recreación causada(s) que se le adeude(n) y las proporcionales. - Cesantía e intereses causados, si estaba afiliado al Fondo Nacional de Vivienda del SENA. - Bonificación para trabajador oficial pensionado, si es el caso.
Para la expedición de la Resolución motivada que liquide, reconozca y ordene el pago de los respectivos conceptos, se requiere obtención previa del certificado de disponibilidad presupuestal; para el trámite de pago se requerirá registro presupuestal.
Los términos máximos para expedir la Resolución y hacer el pago de la liquidación, son los indicados en el capítulo "AUXILIO DE CESANTIA E INTERESES A LAS MISMAS //... // Trámite para el pago de cesantías por anticipo o desvinculación definitiva".
Si el reconocimiento y pago no se hace en los términos que allí se indica, la ley ha establecido una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago; sin embargo, la entidad repetirá contra el funcionario cuando la mora se produjo por su culpa. Por lo anterior, si no se conoce una cuenta para consignarle al exfuncionario el valor de los salarios y prestaciones definitivas, ni él se presenta a reclamar el pago, el valor de la liquidación se debe consignar en la cuenta que señale el Juzgado Laboral de la ciudad, o el Juzgado Laboral que esté de reparto si son varios, indicando el nombre del exfuncionario y el concepto de la consignación, sin que este trámite exceda el término establecido para el pago de las cesantías.
En el evento que el retiro del servicio sea por muerte del empleado o trabajador, se deben pagar además los siguientes conceptos: - Seguro de vida, - Subsidio para funerales de trabajadores oficiales y subsidio por muerte de trabajador oficial en zona de orden público, si es el caso.
El trámite previo que debe adelantarse para el pago está especificado en cada uno de estos conceptos. (Subraya fuera de texto)
Por otro lado, en lo que se refiere al fallecimiento de un(a) pensionado(a), se han establecido una serie de lineamientos enmarcados dentro del debido proceso administrativo. En el caso del fallecimiento en el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, donde de no haber pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, según lo manifestado la Superintendencia Financiera de Colombia, a la devolución de saldos:
[…]DEVOLUCIÓN SALDOS – CUENTA AHORRO INDIVIDUAL - SUCESIÓN - RÉGIMEN AHORRO INDIVIDUAL Concepto 2006046488-002 del 18 de septiembre de 2006. Síntesis: El Régimen de Ahorro individual establece el reconocimiento de dos tipos de prestaciones en caso de muerte de un afiliado: i) Pensión de Sobrevivientes o ii) Devolución de Saldos. Si el afiliado al Régimen de Ahorro Individual fallece sin que se acredite el cumplimiento de los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, sus beneficiarios tendrán derecho a la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual del causante, computando el valor del bono pensional, si hay lugar. Reconocimiento de las prestaciones que hacen las sociedades administradoras a los beneficiarios de sus afiliados que fallecen y que deben someterse a los requisitos que la ley señala y entrega de los saldos a los “herederos” del causante cuando no hay beneficiarios, la cual eventualmente puede hacerse sin el agotamiento del juicio de sucesión respectivo si se reúnen las condiciones señaladas en las normas que se enuncian. (Subraya fuera de texto)
Lo anterior en concordancia con el hecho según el cual en el evento en que no haya beneficiarios, debe acudirse a lo señalado en el artículo 76 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal señala: “(…) Inexistencia de Beneficiarios. En caso de que a la muerte del afiliado o pensionado, no hubiere beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, las sumas acumuladas en la cuenta individual de ahorro pensional, harán parte de la masa sucesoral de bienes del causante”. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado, entre otras, en la sentencia T-523 de 2015:
[…] DERECHO A LA DEVOLUCION DE SALDOS DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-No requiere juicio de sucesión. Cuando un afiliado del Régimen de Ahorro Individual fallece sin reunir los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, sus “beneficiarios” tendrán derecho a la devolución de saldos contenidos en la cuenta de ahorro individual del causante. En este caso los “beneficiarios” solo deben acreditar los requisitos establecidos, por lo el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de iniciar un trámite de sucesión.
Así los valores aportados a la cuenta individual en los Fondos Privados de Pensiones, en ausencia de beneficiarios de sobrevivencia, son heredables. Para ello es necesario que el ahorro no sea pagado como pensión de sobrevivencia. En consecuencia, los herederos podrán reclamar derecho sobre el ahorro previsional del causante o lo que quede de él, siguiendo los trámites legales necesarios; igual ocurre con el ahorro voluntario en la AFP, como Cuenta 2 o APV, estos ahorros también podrán ser reclamados como herencia.
De otra parte, si se trata del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, partiendo del mismo supuesto de que no existe derecho a pensión de sobrevivientes, sustitución pensional y tampoco derecho a pensión post morten del afiliado fallecido, y se tiene que existen unos saldos a favor del pensionado, estos derechos estarían a favor de sus herederos.
Es oportuno recordar, como la sucesión es un modo de adquirir el dominio, el cual consiste en el traspaso de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte. En principio, para los herederos poder acceder en la proporción de sus derechos a la masa sucesoral es necesario adelantar un proceso de sucesión ya sea ante Juez o ante Notario de común acuerdo, no obstante, en asuntos pensionales se analizan otros aspectos.
La pensión es un beneficio prestacional y no patrimonial, así para que los familiares sobrevivientes de un servidor o de un pensionado que cumplan los requisitos legalmente exigidos, puedan acceder a la pensión, sea sustitución pensional, pensión de sobrevivientes o pos mortem del causante, no es necesario adelantar proceso de sucesión, pues éste sólo procede para efectos patrimoniales y la pensión adolece de ese carácter toda vez que se trata de una prestación. Esa es la razón por la cual la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, se reclama directamente al fondo de pensiones competente para su reconocimiento, quien tiene la facultad de reconocer dichas prestaciones económicas en cuanto al riesgo de vejez (jubilación) se refiere y que se encuentran a su cargo (al momento del fallecimiento del pensionado), sin agotar previamente trámite sucesoral alguno.
Una cosa es reclamar el derecho al reconocimiento de una pensión y otra a saldos a favor del pensionado causados antes de su muerte y que se encontraban pendientes de pago (reliquidación, retroactivos, incrementos, reajustes, etc.). Efectivamente, cuando se trata de dineros que si bien no los había recibido físicamente el causante pensionado le habían sido reconocidos, los mismos ya habían ingresado a su patrimonio, eran una acreencia suya, dejando su carácter prestacional y en consecuencia, procede que sean entregados a quienes demuestren su calidad de herederos.
En estos eventos, como se encontraban reconocidas unas sumas de dinero por concepto de retroactivo de la pensión de vejez del fallecido (retroactivo derivado de reajustes, reliquidaciones o mesadas dejadas de pagar, etc.), y dichos dineros ya se encontraban dentro del patrimonio del afiliado o del pensionado, quien no cuenta con beneficiarios para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente o post morten, ni sustitución pensional, sus herederos legales podrán reclamar el pago de esos dineros reconocidos como retroactivo de la pensión de vejez.
En COLPENSIONES, se encuentra como un ejemplo clásico los hijos del afiliado o pensionado que tienen más de 25 años y que, aunque no cumplen el requisito para acceder a una pensión de sobreviviente, si tendrán derecho a heredar de su padre o madre todos los activos que se encontraran a su nombre, dentro de los cuales se puede llegar a encontrar los dineros objeto del reconocimiento del retroactivo pensional de vejez que no haya alcanzado a recibir y disfrutar dicho pensionado. Otro de los eventos en que se puede solicitar el pago a herederos en dicha Administradora, es con ocasión al fallecimiento de un pensionado días después de haber recibido el pago de su mesada pensional. En este evento, los herederos legales podrán solicitar el pago a herederos de lo que corresponda a los días posteriores al pago de la última mesada, toda vez que este dinero ya hacía parte del patrimonio del pensionado, así aun no lo haya podido disfrutar, considerando la fecha exacta del fallecimiento.
Para el anterior proceder, se resalta la importancia de que se acredite en primer lugar el fallecimiento del pensionado a través del registro civil de defunción, así como el solicitante acredite su calidad de heredero del causante, con la prueba del parentesco que tiene con el afiliado o pensionado, lo cual se hace por medio del registro civil de nacimiento.
Las administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida, han establecido un trámite administrativo denominado “Reintegros que se presentan cuando fallece el pensionado o beneficiario directo de la pensión y no hay otros beneficiarios que sustituyan la prestación económica”, y también el trámite del “Pagó Único a Herederos”. Es esta oportunidad se realiza una liquidación se hará con base en la certificación de reintegros que reporta las mesadas no cobradas por el pensionado hasta el día de su fallecimiento. Así se requieren como indispensables los siguientes requisitos: petición a la administradora de pensiones, registro civil del pensionado fallecido con vigencia no mayor a 3 meses, demostración de la calidad de herederos (generalmente registro civil o partida de nacimiento), carta autorizando solamente a un heredero a adelantar el trámite, declaración de los herederos que son los únicos conocidos como tales, si es a través de abogado el poder debidamente conferido y copia de los documentos del profesional del derecho, igual si se autoriza a un tercero la carta respectiva y copia del documento de identificación del tercero. (COLPENSIONES PAGO DEL TRÁMITE A HEREDEROS)
Si se encuentran mesadas pensionales pendientes de cobro a la muerte de un pensionado, ya sea en ventanilla o en una cuenta, estas deben ser devueltas por el Banco al pagador. Lo anterior se refiere a las mesadas que corresponden a fechas posteriores al fallecimiento del pensionado, ya que cobrar mesadas pensionales de un causante que no ingresaron a su patrimonio con ocasión de su muerte, acarrea sanciones legales.
En concordancia con lo anteriormente expuesto, la Superintendencia Financiera de Colombia en documentos dirigidos a los representantes legales y revisores fiscales de los establecimientos bancarios, desde la Circular 96 de fecha 09 de octubre de 2013, señaló:
[…]
1. El de inembargabilidad de las sumas depositadas en la sección de ahorros y en depósitos electrónicos a los que se refiere el artículo 2.1.15.1.1. del Decreto 2555 de 2010 hasta veintiocho millones novecientos doce mil setecientos sesenta y nueve pesos ($28.912.769) moneda corriente.
2. El de las sumas depositadas en: depósitos electrónicos, en la sección de ahorros, en cuentas corrientes, en cualquier otro depósito, y en dineros representados en certificados de depósito a término y en cheques de gerencia, las cuales podrán entregarse directamente al cónyuge sobreviviente, compañero o compañera permanente, herederos, o a uno u otros conjuntamente, sin necesidad de juicio de sucesión, hasta cuarenta y ocho millones ciento ochenta y siete mil novecientos cuarenta y tres pesos ($48.187.943) moneda corriente. (Subraya fuera de texto)
Los anteriores valores fueron actualizados manteniendo el mismo concepto, a través de la Circular 82 de fecha 08 de octubre de 2015, así:
[…] Teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 126 y en el numeral 7º del artículo 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificados por los artículos 4º y 5º de la Ley 1555 de 2012, y con el propósito de dar cumplimiento al artículo 2º del Decreto 564 de 1996, conforme con las facultades conferidas por el inciso 4º del artículo 29 del Decreto 2349 de 1965, la Superintendencia Financiera de Colombia se permite informar los valores de los beneficios de la referencia, reajustados con base en el índice anual promedio de precios para empleados suministrado por el DANE entre el 1º de octubre de 2014 y el 30 de septiembre de 2015, como se relacionan a continuación:
El de inembargabilidad de las sumas depositadas en la sección de ahorros y en depósitos electrónicos a los que se refiere el artículo 2.1.15.1.1 del Decreto 2555 de 2010, hasta treinta y un millones doscientos noventa y ocho mil doscientos treinta y siete pesos ($31.298.237) moneda corriente.
El de las sumas depositadas en: depósitos electrónicos, en la sección de ahorros, en cuentas corrientes, en cualquier otro depósito, y en dineros representados en certificados de depósito a término y en cheques de gerencia, las cuales podrán entregarse directamente al cónyuge sobreviviente, compañero o compañera permanente, herederos, o a uno u otros conjuntamente, sin necesidad de juicio de sucesión, hasta cincuenta y dos millones ciento sesenta y tres mil setecientos veintitrés pesos ($52.163.723) moneda corriente.
Los límites señalados rigen del 1º de octubre de 2015 al 30 de septiembre de 2016.
Los anteriores lineamientos de la Superintendencia Financiera traen consigo el presupuesto que el derecho ya ingresó en el patrimonio del fallecido, y además fue depositado a favor de quien era pensionado, al menos hasta el momento de su fallecimiento, y se encuentra en la cuenta suministrada para tal efecto.
c) CONCLUSIONES
-Ante el fallecimiento de un pensionado, lo primero que debe establecerse es si hay o no lugar a reconocer una pensión de sobrevivientes [6], una sustitución pensional [7] o una pensión post morten[8] que una vez reconocida puede ser sustituida a los posibles beneficiarios; casos en los cuales, los beneficiarios reciben el derecho de disfrutar la pensión en las mismas condiciones que lo hubiera hecho el fallecido; razón por la cual también serían acreedores de cualquier saldo que existiera a favor del pensionado.
-Si no es viable la sustitución, pensión de sobrevivientes o pensión post morten, deberá establecerse el régimen pensional al que se aportaba o que pensionó, si es de prima media con prestación definida o de ahorro individual, lo anterior con el fin de proceder a establecer el trámite respectivo en caso de que existan saldos a favor del pensionado fallecido, como se indicó.
-Cuando se ha reconocido el derecho y ha ingresado al patrimonio del pensionado fallecido, verbi gracia, se encuentra depositado en la cuenta que para tal efecto había asignado el pensionado, dichas sumas correspondientes hasta antes de la fecha del fallecimiento, pueden ser reclamadas ante la entidad financiera o bancaria, de acuerdo con los presupuestos fijados para tal efecto por la Superintendencia Financiera de Colombia en instrucciones impartidas para tal efecto.
-En todo caso, deberá adelantarse un procedimiento administrativo de acuerdo con el debido proceso y por lo tanto acompañado de los soportes que sean necesarios, con el fin de establecer la calidad de quien reclama en calidad de heredero algún saldo pendiente, realizando el análisis prestacional de la pensión y su paso a ser un beneficio patrimonial.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL:
[1] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03330-01(0943-08) Actor: TRINIDAD QUINTERO PAVA, CARLOS ARTURO QUINTERO PAVA Y AMANDA QUINTERO PAVA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL.
[2] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006). Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08547-01(1781-03).Actor: RUTH TRIVIÑOS ORTIZ. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.
[3] Constitución Política. Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.
[4] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006). Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08547-01(1781-03).Actor: RUTH TRIVIÑOS ORTIZ. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.
[5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03330-01(0943-08) Actor: TRINIDAD QUINTERO PAVA, CARLOS ARTURO QUINTERO PAVA Y AMANDA QUINTERO PAVA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL
[6] La pensión de sobrevivientes se da cuando la persona que fallece aún no se ha pensionado, sino que apenas es un candidato a pensionarse. En este caso el la pensión no se ha otorgado todavía, sino que es preciso que el beneficiario que sobrevive al fallecido acredite los requisitos que le hacen merecedor de ese derecho para que le sea reconocida la pensión.
[7] La sustitución pensional surge cuando el fallecido ya había accedido a la pensión, es decir, estaba pensionado. Como el fallecido ya estaba pensionado, y estaba recibiendo su mesada pensional, al fallecer existe una sustitución del beneficiario, donde el beneficiario fallecido es sustituido por el beneficio que le sobrevive. En este caso hay un derecho adquirido y en pleno gozo que ante el fallecimiento del titular el derecho, este pasa a un nuevo beneficiario; uno ocupa el lugar de otro y de allí en nombre de sustitución.
[8] La pensión post morten es aquella reconocida al causante posterior a su fallecimiento pero por haber cumplido todos los requisitos legalmente exigidos, es la que se le hubiera reconocido de haber permanecido con vida. Esta puede ser sustituida.
