CONCEPTO 49228 DE 2020
(noviembre 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
| PARA: | XXXXX Subdirector (E), Centro de Biotecnología Agropecuaria, Mosquera Sena Regional Cundinamarca |
| DE: | XXXXX Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014 |
| ASUNTO: | Grabación de clases virtuales con participación de menores de edad |
En respuesta a la comunicación electrónica sin radicar del 20 de octubre de 2020, mediante la cual solicita concepto jurídico acerca de la grabación de clases virtuales en donde participan menores de edad; al respecto de manera comedida le informo.
En su comunicación solicita el concepto puntualizando lo siguiente:
“teniendo en cuenta que la finalidad de las clases virtuales debe ser exclusivamente académica y los datos deben ser para uso de la institución educativa, se hace necesario esclarecer si es pertinente realizar grabaciones de clases virtuales según las disposiciones señaladas en el radicado No. 20200040701760551 de fecha 15 de julio de 2020, ahora bien, en caso de ser improcedente, le solicitamos amablemente brindar las directrices sobre cómo proceder cuando los aprendices no se presentan en los horarios establecidos para dicho fin, teniendo en cuenta que dichas grabaciones se realizan como medio idóneo para atender la formación de los aprendices ausentes y que su formación pueda ser retomada”.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
La Constitución Política en el artículo 15 consagra el derecho fundamental al hábeas data, y establece que “Todas las personas tienen derecho a la intimidad personal, al buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos privados y en archivos de entidades públicas y privadas”.
El objetivo del hábeas data es la protección y tratamiento del dato personal, que consiste en cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables, entre los que se encuentran, su nombre, dirección de su casa, su información bancaria, su número de celular, fotografía, imagen o video.
Con el propósito de delimitar el alcance de las garantías del derecho fundamental al hábeas data, se han clasificado los datos personales a la información, en cuatro categorías: privada, reservada, semiprivada y pública. Esta clasificación determina el grado de protección sobre los mismos.
La importancia de proteger los datos personales radica en que estos no sean utilizados con una finalidad distinta para la cual se proporcionan, evitando con ello que se afecten otros derechos y libertades. Para garantizar de manera adecuada la protección del derecho al hábeas data, la administración de los datos personales está sometida a un grupo de principios consagrados en La Ley 1281 de 2012.
Ahora bien, en referencia a la protección de datos personales de niños, niñas y adolescentes, la Ley 1281 de 2012 en el artículo 7º, contempla lo siguiente:
“En el Tratamiento se asegurará el respeto a los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes. Queda proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública. Es tarea del Estado y las entidades educativas de todo tipo proveer información y capacitar a los representantes legales y tutores sobre los eventuales riesgos a los que se enfrentan los niños, niñas y adolescentes respecto del Tratamiento indebido de sus datos personales, y proveer de conocimiento acerca del uso responsable y seguro por parte de niños, niñas y adolescentes de sus datos personales, su derecho a la privacidad y protección de su información personal y la de los demás.” (…)
Al respecto la Corte Constitucional cuando realizó el control de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria del hábeas data, señaló lo siguiente:
“Esta Sala observa que la interpretación del inciso segundo, no debe entenderse en el sentido de que existe una prohibición casi absoluta del tratamiento de los datos de los menores de 18 años, exceptuando los de naturaleza pública, pues ello daría lugar a la negación de otros derechos superiores de esta población como el de la seguridad social en salud, interpretación ésta que no se encuentra conforme con la Constitución. De lo que se trata entonces, es de reconocer y asegurar la plena vigencia de todos los derechos fundamentales de esta población, incluidos el hábeas data.
En este mismo sentido, debe interpretarse la expresión “naturaleza pública”. Es decir, el tratamiento de los datos personales de los menores de 18 años, al margen de su naturaleza, pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando el fin que se persiga con dicho tratamiento responda al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y se asegure sin excepción alguna el respeto de sus derechos prevalentes”[1]
En concordancia con lo anterior, el Decreto 1074 de 2015, en el artículo 2.2.2.25.2.9, establece requisitos especiales para el tratamiento de datos personales de los menores de edad y señala que el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes está prohibido, excepto, cuando se trate de datos de naturaleza pública y cuando dicho tratamiento responda y respete el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y que se asegure el respeto de sus derechos fundamentales. Cumplidos estos requisitos el representante legal otorgará autorización para el manejo de datos personales del menor de edad, previo ejercicio del menor de su derecho a ser escuchado, opinión que será valorada teniendo en cuenta la madurez, autonomía y capacidad para entender el asunto.[2]
Ahora bien, es fundamental en el tratamiento de datos personales el consentimiento libre, previo, expreso e informado del titular del dato, es decir, que el dueño de la información apruebe y sepa para que y como se utilizará dicha información. Además, tal autorización debe estar disponible para consultas posteriores.
A su vez, la recolección de datos personales debe tener una finalidad legitima y cierta, una razón de ser de esa recolección, de igual manera, los datos recolectados deben ser pertinentes y adecuados para alcanzar dicho fin.
La Corte Constitucional en Sentencia C-748 de 2011, al respecto señala:“El consentimiento del titular de la información es un presupuesto para la legitimidad constitucional de los procesos de administración de datos personales, tratándose de un consentimiento calificado: ya que debe ser previo, esto es, que la autorización debe ser suministrada en una etapa anterior a la incorporación del dato; expreso, en la medida que debe ser inequívoco; e informado, toda vez que el titular no sólo debe aceptar el tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización”.
Cabe precisar, que con respecto a las imágenes, la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, mediante Concepto 33980 de 2013, señala que las imágenes encuadran dentro del concepto de dato personal y, en consecuencia, le es aplicable el régimen de protección de datos personales prevista en la Ley 1581 de 2012.
De lo anterior se infiere que el tratamiento de los datos personales de menores de edad solo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del representante legal o tutor con el fin de garantizar que en todo momento y lugar pueda conocer en donde está su información personal, para qué propósito ha sido recolectada y que mecanismos que tiene a su disposición para su actualización y rectificación.
CONCLUSIONES
Del análisis realizado y atendiendo la interpretación esbozada por la Corte Constitucional, es posible el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, independientemente de la naturaleza de los datos -pública o privada-, siempre que se atienda el principio del interés superior del menor de edad y la prevalencia de sus derechos.
En una actividad formativa que se desarrolle de manera virtual que conlleve la recolección de datos personales, la grabación de audios, videos o la toma de imágenes de menores de edad y que sea utilizada como material pedagógico, es necesario contar con autorización previa, expresa e informada del representante legal o tutor y la opinión del menor de edad.
Por lo tanto, es posible grabar una clase de formación virtual donde participen menores de edad, siempre que se cuente con la autorización previa, expresa e informada del representante legal o tutor del menor de edad que adelanta su formación en el Sena.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
Dirección General
1. Sentencia C-748 de 2011
2. Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.2.25.2.9
