Concepto 49433 de 2018 SENA

CONCEPTO 49433 DE 2018

(agosto 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado XXXXX:

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 21 de agosto de 2018, sin radicar, nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 21 de agosto de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

Respetado XXXXX, reciba un cordial saludo,

{…} comedidamente me permito compartir archivos correspondientes a las hojas de vida de profesionales para solicitar su concepto jurídico para la cesión de contrato del Líder SENNOVA (Coordinador SENNOVA) del CEDEAGRO, así:

- Estudios previos, con objeto: prestar los servicios personales profesionales de carácter temporal para liderar la gestión, ejecución y seguimiento de las actividades de Investigación, Desarrollo Tecnológico e Innovación - SENNOVA en el Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial del SENA Regional Boyacá

- Hoja de vida de xxxxxxxxxx (quien cede)

- Hoja de vida de xxxxxx (quien recibe la cesión)

La anterior consulta la realizamos, toda vez que el contratista actual cede su contrato para culminar actividades el próximo 31 de agosto del presente año, por motivos de estudio fuera del país.

-Se deja constancia que la consulta se resuelve con la información suministrada y en forma general a la temática planteada, es decir, no se resuelve el caso particular y concreto.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

i. Cesión de Contratos

Dentro de las distintas formas de modificación del contrato estatal, se encuentra la cesión de la posición contractual o cesión de contrato. Este tipo de modificación se caracteriza por el cambio en uno de los extremos contractuales, es decir en uno de los contratantes.

El Consejo de Estado ha definido la cesión de la posición contractual en los siguientes términos:

Del artículo 887 del Código de Comercio se desprende que la cesión de la posición contractual es un contrato en virtud del cual una de las partes de un determinado contrato, ya sea de ejecución sucesiva o instantánea, transfiere a un tercero, total o parcialmente, los derechos y las obligaciones derivados de una relación contractual^[1].

Tal como se anuncia en la definición este tipo de modificación contractual implica la participación de dos partes principales: el cedente y el cesionario. Respecto a cada una de estas mencionadas, el Consejo de Estado señaló en su oportunidad:

Se denomina cedente al sujeto que cede o transfiere en todo o en parte los derechos y las obligaciones derivadas de la relación contractual, cesionario a quién sustituye al cedente en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y contratante cedido al otro contratante que sigue siendo parte de la relación contractual cedida y que no lo es de la cesión^[2].

La cesión, dentro del régimen jurídico contractual público, tiene algunas limitaciones derivadas de que el Contrato Estatal es “intuito personae”. En materia contractual, la expresión “intuito personae” refiere a que el contrato ha sido celebrado “en consideración a la persona. Personal”, es decir, se ha tomado en consideración la aptitud o talento del contratista.

Puntalmente, en materia de contratación pública se señala que los contratos son intuito personae en razón a que son productos de un proceso de selección, independiente de la modalidad de selección, en donde se han evaluado requisitos del contratante y de su oferta, es decir, en la selección se consideró la aptitud del proponente que deviene e contratante. Al respecto el Consejo de Estado señaló:

Para la Sala la calificación de intuito personae que se pregona de los contratos estatales, no se refiere a la noción que, en estricto sentido, corresponde a dicho vocablo. Corrobora el planteamiento que se viene haciendo, el hecho de que, por disposición legal, la administración tenga prohibido seleccionar al contratista atendiendo a consideraciones de naturaleza subjetiva; se le impone, en cambio, el deber de seleccionarlo objetivamente según el artículo 29 de la Ley 80 de 1993_[3].

Las consecuencias de la naturaleza intuito personae del contrato estatal son diversas. En relación con la cesión de la posición contractual del contratista se resalta que, la principal consecuencia jurídica, es que será necesaria la autorización de la entidad contratante, de manera que sin ésta no será oponible la cesión del contrato. Nos permitimos citar:

Ahora, si bien el contrato de cesión produce efectos jurídicos entre el cedente y el cesionario desde el mismo momento de su celebración, frente al contratante cedido y a los terceros sólo los produce a partir de la notificación o aceptación de la cesión.

Ahora bien, todo lo anterior fue recogido por el Legislador en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993-, el cual señaló en el artículo 41, modificado por la Ley 1150 de 2007:

ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

{…}

Los contratos estatales son intuito personae <sic> y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

En este orden de ideas, será necesario la autorización escrita de la entidad para que se entienda perfeccionada la cesión del contrato. Esta autorización deberá verificar que la persona a quién se cederá el contrato cumple con los requisitos mínimos establecidos en los Estudios previos, de manera que sea idónea para la ejecución del contrato.

c) CONSULTA

Respecto a su consulta puntual, nos permitimos indicar que la Cesión de contrato deberá ser autorizada por la entidad, quién tiene la carga de comparar la hoja de vida del cesionario frente a los requisitos establecidos en el Estudio Previo. De manera que si los cumple podrá autorizarse y de lo contrario no.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado. SCA. CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. 21845)

2. Idem

3. Idem