CONCEPTO 50283 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Doctor
XXXXX
Profesional G01
Centro de Comercio
Bogotá D.C
| Asunto: | Respuesta Solicitud de concepto jurídico sobre consulta de antecedentes – correo electrónico 16 de mayo de 2025. |
Respetado Doctor, reciba un cordial saludo.
El Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA, se permite dar respuesta a la comunicación del asunto, a través de la cual, solicita concepto jurídico sobre la obligatoriedad de la Entidad de consultar los antecedentes de los futuros contratistas y las implicaciones jurídicas de contar con algún tipo de reporte en los entes encargados de la expedición de cada uno de estos.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Con el fin de realizar el análisis jurídico correspondiente, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones normativas:
- Código Civil, Art. 1502
- Ley 190 de 1951<Sic>1995
- Ley 80 de 1993, artículos 6, 8 y 32
- Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4o, literal h)
- Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal, artículos 43, 44 y 52
- Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.4.9.
- Corte Constitucional, Sentencia C-178 de 1996.,
- Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 2018.
- Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 66001-23-31-000-2001-01018-01 (2014)
- Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 66001-23-33-000-2010-00411-01, Sent. 3 de mayo de 2018.
- Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 11001-03-26-000-2011-00021-00 (2021).
- Concepto 90161 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública.- https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=93130
ANÁLISIS JURÍDICO
a. Los contratos de prestación de servicios y la capacidad para contratar.
El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en el Estatuto General de la Contratación Pública - Ley 80 de 1993, en su artículo 32, numeral 3o, que establece:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
La celebración de dicho contrato se debe adelantar a través de la modalidad de contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4o, literal h), de la Ley 1150 de 2007, que dispone:
“(…) La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
(…)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:
(…)
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales (…)”.
Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, prescribe frente a la obligación de las entidades estatales de verificar la idoneidad de las personas con las que se celebrará contratos de prestación de servicios, lo siguiente:
“(…) Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esteí en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, asíí como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales (…)” subrayado fuera de texto.
Respecto de la capacidad para contratar, el numeral 1 del artículo 1502 del Código Civil, establece:
“(…) Artículo 1502: Requisitos para obligarse: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.
4o.) que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra (…)”.
Dicho precepto legal, coincide con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 que dispone: “(…) Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes (….)”. Dicha capacidad jurídica debe interpretarse en armonía con el régimen general del derecho privado y las restricciones propias del derecho público. Las entidades estatales se encuentran obligadas a verificar dicha capacidad antes de la suscripción del contrato, so pena de incurrir en nulidad contractual y otras consecuencias legales.
Frente a la capacidad para contratar en la Sentencia C-178/96, la Corte Constitucional se refirió a la capacidad para contratar con las entidades estatales en los siguientes términos: "La capacidad es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquélla la constituye la capacidad para contratar".
En igual sentido, el Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “(…) la capacidad jurídica en la contratación estatal se integra no solamente por la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio del proponente sino también por la ausencia de inhabilidades o incompatibilidades de su parte. En otros términos, en la actividad negocial de la administración tiene capacidad jurídica el proponente que existe, que tiene plena capacidad de ejercicio o de obrar y que no tiene inhabilidad o impedimento alguno para intervenir en el iter contractual (…)"[1].
Asimismo, se encuentra la Ley 190 de 1951<Sic> 1995 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa.”, la cual dispone:
“(…) ARTÍCULO 1. Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita:
(…)
3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración.
(…)
PARÁGRAFO. Quien fuere nombrado para ocupar un cargo o empleo público o celebre un contrato de prestación de servicios con la administración deberá, al momento de su posesión o de la firma del contrato, presentar certificado sobre antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación y el certificado sobre antecedentes penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Sólo podrán considerarse como antecedentes las providencias ejecutoriadas emanadas de autoridad competente”
b. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades
La Constitución Política de Colombia en su artículo 209, determina: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (…)”. Dentro de lo anteriores principios rectores se encuentra, que los servidores públicos y los colaboradores de las entidades estatales, deben acatar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, con el propósito de garantizar la función administrativa y la gestión contractual estatal.
El Estatuto General de la Contratación Pública - Ley 80 de 1993, respecto de las inhabilidades e incompatibilidades, preceptúa:
“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos.
g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.
j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.
Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras.
También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.
La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal.
k) Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.
Esta inhabilidad comprenderá también a las personas jurídicas en las cuales el representante legal, los miembros de junta directiva o cualquiera de sus socios controlantes hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, las alcaldías o al Congreso de la República.
La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.
k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente”.
El Departamento Administrativo de la Función Pública ha conceptuado sobre las inhabilidades para contratar, lo siguiente: “Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello, que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato"[2].
Ahora bien, frente al caso particular que pone en conocimiento en su solicitud, referente a los contratos de prestación de servicios que adelante el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, se deja presente que la dependencia competente para pronunciarse sobre estos temas específicos de contratación de personal es la Secretaría General[3]. No obstante lo anterior, se procede a esbozar un análisis general de cada uno de la verificación de antecedentes dispuestos en el Formato Lista de Chequeo Verificación Documentos Contratos Prestación Servicios Personales GTH-F-110, mencionado en su solicitud.
i. Antecedentes fiscales:
La verificación de antecedentes fiscales se realiza a través de la plataforma de la Contraloría General de la República. El artículo 60 de la Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” establece que quienes se encuentren reportados como responsables fiscales están inhabilitados para contratar con el Estado. En consecuencia, los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6o. de la Ley 190 de 1995.
ii. Antecedentes disciplinarios:
La Procuraduría General de la Nación dispone del certificado de antecedentes disciplinarios. La existencia de sanciones vigentes constituye causal de inhabilidad conforme al artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y al Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019). También puede afectar la idoneidad ética exigida por la ley. El Consejo de Estado ha señalado en reiterada jurisprudencia (Exp. 25000-23-26-000-2001-01791-01) “La idoneidad ética del contratista se proyecta como uno de los elementos esenciales para determinar la capacidad para contratar con el Estado. La existencia de sanciones disciplinarias o penales en firme afecta negativamente esta idoneidad y puede comprometer la legalidad del contrato.". En todo caso, se recomienda verificar en su integralidad el reporte generado y la vigencia de la sanción impuesta que llegaré a relacionarse en el certificado de antecedentes.
iii. Antecedentes judiciales y medidas correctivas:
La existencia de antecedentes judiciales o la imposición de medidas correctivas conforme al Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 de 2016) no constituyen, por sí mismas, causales de inhabilidad para contratar con el Estado, conforme al régimen general de inhabilidades previsto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Solo generan inhabilidad cuando se trata de condenas penales ejecutoriadas que impongan pena privativa de la libertad y no hayan sido objeto de rehabilitación, o cuando así lo dispone expresamente la ley en razón del tipo de delito (como ocurre con los delitos sexuales contra menores, en virtud de la Ley 1918 de 2018 y la Ley 2097 de 2021, que imponen una inhabilidad absoluta y permanente) o cuando se encuentre debidamente mencionado en la ley.
No obstante, su verificación resulta jurídicamente pertinente como parte del deber de diligencia de las entidades estatales en el análisis de idoneidad, honorabilidad y confiabilidad del contratista, especialmente cuando el objeto contractual implica contacto con población vulnerable, manejo de recursos públicos o exposición reputacional para la administración. En tal sentido, diversos pronunciamientos jurisprudenciales han señalado que la selección objetiva incluye no solo la evaluación técnica y económica, sino también la valoración de factores éticos y reputacionales del oferente[4].
iv. Consulta de delitos sexuales contra menores:
La Ley 1918 de 2018 “Por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones.” y el Decreto 753 de 2019 “Por medio del cual se reglamenta la Ley 1918 de 2018 "Por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones” prohíben expresamente contratar a personas con condenadas por delitos sexuales contra menores cuando el objeto contractual involucre contacto habitual con niños, niñas y adolescentes. La Entidad debe exigir al contratista el certificado del Registro Nacional de Personas Sancionadas por Delitos Sexuales (RNPS).
v. Obligaciones alimentarias – Deudores Morosos.
La Ley 2097 de 2021 y el Decreto 020 de 2022 establecen el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM). Las entidades deben verificar esta condición, especialmente en los contratos laborales y de prestación de servicios. El estar reportado puede generar la imposibilidad de celebrar el contrato o la obligación de retener parte de los pagos.
vi. Antecedentes profesionales y éticos:
En profesiones reguladas (ingeniería, ramas de la salud, derecho, economía, administración, entre otros), es indispensable verificar la vigencia de la tarjeta profesional, la inscripción en el correspondiente consejo o colegio profesional, y la inexistencia de sanciones disciplinarias éticas que inhabiliten para el ejercicio profesional. La jurisprudencia ha establecido que la ausencia de estos requisitos puede configurar falsa calificación y nulidad (C.E., Exp. 11001-03-26-000-2006-00124-01).
c. Consecuencias de contratar con personas con antecedentes.
La celebración de contratos con personas incursos en inhabilidades o con antecedentes que configuran prohibiciones legales puede acarrear la nulidad absoluta del contrato (art. 44 de la Ley 80 de 1993). En consecuencia, las entidades estatales tienen el deber de verificar rigurosamente la situación jurídica de los contratistas antes de la celebración del contrato, ya que la omisión de esta verificación no solo compromete la validez del negocio jurídico, sino que también puede dar lugar a responsabilidades disciplinarias y fiscales para los funcionarios intervinientes, como lo ha reiterado de forma constante el Consejo de Estado (Exp. 25000-23-26-000-2006-00009-01) quien ha reiterado la posición jurisprudencial según la cual la celebración de contratos con personas incursas en inhabilidades o prohibiciones legales acarrea la nulidad absoluta del contrato, lo que resalta la necesidad de una diligente verificación por parte de las entidades estatales para garantizar la legalidad y la transparencia en la contratación pública.
Así mismo, la omisión en la verificación de antecedentes por parte de los servidores públicos encargados de la contratación estatal puede constituir una falta disciplinaria, en los términos de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario), por desconocimiento de los deberes funcionales y principios orientadores de la contratación pública, como la transparencia, responsabilidad, y selección objetiva. Esta conducta se agrava cuando la omisión conlleva a la celebración de contratos con personas incursas en inhabilidades o antecedentes relevantes, generando perjuicios a la entidad o afectando la legalidad del contrato. La jurisprudencia[5] ha señalado que el incumplimiento del deber de verificación configura un actuar negligente que compromete la responsabilidad disciplinaria del funcionario interviniente.
Adicionalmente, cuando la contratación con una persona incursa en inhabilidades o con antecedentes inhabilitantes genera un detrimento patrimonial al Estado, los servidores públicos que omitieron su deber de verificación pueden ser declarados fiscalmente responsables, conforme a lo previsto en la Ley 610 de 2000 y los principios del control fiscal. Esta omisión se configura como un hecho generador de daño antijurídico atribuible a la falta de diligencia en el ejercicio de sus funciones, y puede dar lugar a procesos de responsabilidad fiscal adelantados por la Contraloría General de la República.
Finalmente, la omisión deliberada en la verificación de antecedentes al celebrar un contrato puede considerarse como una conducta ilegal bajo el marco del artículo 409 del Código Penal, que tipifica el delito de interés indebido en la celebración de contratos. Esta falta de diligencia puede comprometer la legalidad y transparencia de los actos administrativos.
CONCLUSIÓN
De los apartes normativos traídos a colación, se concluye que las inhabilidades para contratar son medios que garantizan la selección objetiva, transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la persona natural o jurídica que va a suscribir un vínculo contractual con una entidad. En ese sentido, la verificación de antecedentes no es un acto discrecional sino un deber legal y funcional de las entidades estatales. Su incumplimiento puede generar múltiples consecuencias jurídicas, incluyendo la nulidad del contrato y la responsabilidad del servidor público.
Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de la actividad contractual de la Entidad deberá verificarse por los servidores públicos competentes, si el futuro contratista cuenta con algún tipo de anotación que pueda generar algún tipo de inhabilidad para contratar, so pena de acarrear las sanciones anteriormente mencionadas.
Con toda atención, y manifestando nuestra disposición para cualquier aclaración que considere necesaria.
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora del Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos.
1. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2011. Rad. 36.408. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
2. Departamento Administrativo de la Función Pública - Concepto 255281 de 2022.
3. Artículo 9o Decreto 209 de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”
4. Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 66001-23-33-000-2010-00411-01, Sent. 3 de mayo de 2018
5. Consejo de Estado - Sección Segunda Expediente 68001-23-33-000-2021-00028-01): “la falta de diligencia en la verificación de requisitos esenciales en la contratación puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria”
