CONCEPTO 51068 DE 2019
(agosto 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
PARA: XXXXXXXXXXX
DE: XXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Concepto pago seguridad social por desplazamiento de contratistas.
En atención a su comunicación radicado con número 8-2019-045169 del 10 de julio de 2019, mediante el cual consulta si al reconocer comisiones al contratista para el desplazamiento de sus obligaciones es necesario que en la planilla de seguridad social se adicione este ingreso en el pago de seguridad social; al respecto, de manera comedida le informo:
En la solicitud puntualiza lo siguiente:
“Dando lectura a la circular interna 01–3–2019–000051, respecto a los lineamientos para la retención en la fuente para los gastos de viaje de los contratistas, nos surten algunas dudas en materia de pago de seguridad social y el valor del contrato, que si bien la circular sólo se refiere a la retención, si es cierto que en la planilla CI contratista, se conciben como ingresos por comisiones para totalizarlos al final y hacer la respectiva retención total.
Sobre el asunto y el entendido (sic) que en ocasiones se hace necesario el reconocimiento de comisiones al contratista por el desplazamiento en lógica (sic) de sus obligaciones, ¿se deben de entender (sic) como lo se precisa (sic) en la planilla como ingresos en el sentido que implique el pago de seguridad social sobre los mismo?, aun cuando la norma precisa:
«Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente sección perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varios contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de ellos conforme a la normativa vigente.»
Si bien esta norma regula los aportes al sistema de riegos laborales, se hace extensiva a lo demás conceptos por cuanto el mismo artículo señala que «…debe corresponder a la misma base de cotización para los Sistemas de Salud y Pensiones.».
Lo anterior nos invita a otro cuestionamiento, puesto que conforme a un concepto[1] emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el pago de los “viáticos y gastos de viaje” para trabajadores con contrato de prestación de servicios, es importante resaltar que en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1993, en este tipo de contratos las partes están en libertad de convenir las cláusulas o estipulaciones del contrato según sus necesidades y conveniencia, es decir que si para la ejecución del objeto contractual el contratista requiere que la entidad le reconozca los gastos de transporte o gastos de viaje y aquellos destinados a reconocer la manutención y el alojamiento, dicha situación debe quedar prevista en el contrato en forma clara y que la entidad disponga de los recursos presupuestales necesarios con el fin de pagar esta obligación. En tal sentido, y si lo determino como ingreso, ¿el valor del contrato no varía?, si este concepto los entiende (sic) como gastos para el desarrollo de sus obligaciones, ¿no es contradictorio tomarlos como ingresos?
Al respecto, encontramos otro concepto de la DIAN en cual (sic) precisa que para efectos de la retención en la fuente, como regla general debe cumplir con una serie de características descritas en el Concepto 030534 del 12 de abril de 1996 el cual establece:
“En materia de retención en la fuente, es importante tener en cuenta que la misma, como mecanismo de recaudo anticipado del impuesto, es efectuada por la persona o entidad que realiza un pago o abono en cuenta, siempre que estos se encuentren sometidos a retención.
Así, en términos generales, un pago o abono en cuenta estará sometido a retención en la fuente, siempre que constituya ingreso tributario, que sea gravado con renta o ganancia ocasional, o que no se halle expresamente exento de retención”.
Se desprende entonces que para que proceda la retención en la fuente debe tratarse de un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta, por lo que de conformidad con la estructura del hecho generador (artículo 26) de este impuesto, son todos aquellos conceptos susceptibles de generar un incremento neto en el patrimonio de quien percibe dicho ingreso. (Negrilla y Subrayado propios)
Si del análisis, la conclusión invita (sic) al pago de la seguridad social respectiva, nos preguntamos por el procedimiento interno del SENA sobre el asunto, esto es, la planilla CI contratista realizará los ajustes para los reportes de seguridad social? O basta con la revisión que haga el contratista así los valores no coincidan con dicha planilla?
Así las cosas, solicitamos nuevamente de su dependencia las claridades respectivas para que en el marco de la seguridad jurídica del ejercicio de las funciones de la supervisión y de ordenación del gasto, se obre de conformidad no sólo en esta dependencia sino en la institución, en virtud del correo enviado de mi parte el 29/06/2019. “
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.
En este orden de ideas se analizará en abstracto el caso consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.
1.- GASTOS DE VIAJE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
La constitución Política en el artículo 123 señala que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, y la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
Por lo tanto, los servidores públicos se vinculan con la administración por medio de la modalidad legal o reglamentaria, es decir, que el acceso a la administración por el empleado público[1] se realizará mediante un acto administrativo de nombramiento y de posesión y el retiro del servicio se hará conforme a las disposiciones que señale la Constitución o la ley.
De otro lado, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala que son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dicha actividad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Luego entonces, la vinculación que deviene de un contrato de prestación de servicios (art. 32 numeral 3 Ley 80 de 1993) es esencialmente diferente a la que se origina de una relación laboral subordinada, como la existente entre los empleados públicos y la administración; por consiguiente los particulares contratistas no pueden ser incluidos dentro de la definición de servidores públicos.
Así pues, la Resolución 2838 de 2016, “Por la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”, solo aplica para los servidores públicos que sean comisionados fuera de su sede habitual de trabajo y que para el cumplimiento del objeto de la comisión en un lugar diferente al de su sede habitual de trabajo; luego entonces los contratistas no tienen derecho al pago de viáticos o a la realización de comisiones de servicios, pues este pago y término es solo para los servidores públicos.
Ahora bien, cuando se requiera el desplazamiento del contratista, se tiene que la Resolución 92 de 2015, “Por la cual se reglamentan los gastos de viaje para los contratistas del SENA y se deroga la Resolución No 01232 de 2013”, modificada parcialmente por la Resolución 1-1342 de 2019, en cuyo artículo 1o señalo:
ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente Resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
CONTRATISTA: Es la persona natural que se encuentra vinculada a la entidad mediante contrato de prestación de servicios.
ORDEN DE VIAJE: Es el documento que respalda la autorización de los gastos de viaje de los contratistas.
GASTOS DE VIAJE: corresponde al pago que se confiere a contratista para cubrir los gastos en que tenga que incurrir para desplazarse fuera de su domicilio contractual para el cumplimiento y alcance de los resultados para los cuales fueron contratados, previa autorización escrita del Ordenador del Gasto respectivo. // Para el día de regreso del contratista solo se liquidará el 50% de los gastos de viaje.
GASTOS DE TRANSPORTE. Corresponde al pago que se confiere a contratistas para cubrir el valor de los tiquetes aéreos o terrestres en que tengan que incurrir para desplazarse fuera de su domicilio contractual para el cumplimiento y alcance de los resultados para los cuales fueron contratados, previa autorización escrita del Ordenador del Gasto respectivo.
En consecuencia, los contratistas no realizan comisiones de servicio ni reciben viáticos, toda vez que no ostentan la condición de servidores públicos; por el contrario, la Resolución 092 de 2015, dispone que se les puede reconocer gastos de viaje para cubrir los gastos en que tenga que incurrir cuando se desplaza fuera de su domicilio contractual para el cumplimiento de su objeto contractual, previa suscripción de una orden de viaje.
Así mismo el artículo 5o de la Resolución 092 de 2015, señala para la liquidación de los gastos de viaje que se pacten en los contratos de prestación de servicio se tomará como base el ciento por ciento (100%) del valor mensualizado del contrato.
Además, la Resolución 1-1342 del 25 de julio de 2019 “Por la cual se modifica los artículos 7o y 8o de la Resolución 092 de 2015”, facultó a la Secretaria General para actualizar la tabla de gastos de viaje y transporte de los contratistas del SENA; es por ello que los valores a pagar como gastos de viaje al interior del país y fuera del país para los contratistas fueron ajustados conforme a la Circular No. 01-3-2019-000118 del 29 de julio de 2019, expedida por la Secretaria General.
Por consiguiente, para los gastos de desplazamiento (gastos de viaje, transporte, alimentación y alojamiento) de un Contratista, este reconocimiento debe estar determinado en el Contrato de Prestación de Servicios suscrito con la entidad, y para su liquidación se tomará como base el ciento por ciento (100%) del valor mensualizado del contrato, conforme a lo señalado en la Circular No. 01-3-2019-000118 del 29 de julio de 2019, expedida por la Secretaria General.
2.- SEGURIDAD SOCIAL CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
La Seguridad Social Integral, es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud, y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.
El Sistema de Seguridad Social Integral tiene como objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, por ello el Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la Ley 100 de 1993, sistema que será aplicado a todos los habitantes del territorio nacional.
Respecto a la afiliación al Sistema General de Pensiones, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3o de la Ley 797 de 2003, dispone que se hará de forma obligatoria para todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
A su vez, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios deberá efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingreso por prestación de servicios que aquellos devenguen. La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.
De igual manera, el artículo 1o del Decreto 510 de 2003 señala que en virtud a lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3o de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado.
Frente a la afiliación al sistema general de seguridad social en salud, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 dispone que todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social y los afiliados al sistema serán de régimen contributivo o subsidiado. Respecto al régimen contributivo son todas aquellas personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados, los jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
A su vez, el numeral 1 del literal a) del artículo 2o de la Ley 1562 de 2012, que modifica el artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, señala que son afiliados obligatorios al Sistema General de Riesgos Laborales “…las personas vinculadas por medio de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación".
En consecuencia, las personas naturales que celebren contratos en donde se involucre la prestación directa de un servicio con entidades de carácter público, deberán afiliarse obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y al Sistema de Riesgos Laborales, y su cotización deberá corresponder a los ingresos que por la prestación de servicios se devenguen.
De otro lado, la Jefe de la Oficina Asesora Juridica del Ministerio del Trabajo, mediante comunicación No. 1-2012-005015 del 14 de marzo de 2012, sobre la consulta ¿si el valor pagado a los contratistas por concepto de gastos de transporte y manutención debe ser incluido en el ingreso base de cotización para el cálculo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social?, manifestó lo siguiente:
“Ahora bien, expuesta la regla general de cómo se calcula la base de cotización de contratistas, debe señalarse, que si el valor del contrato suscrito con el contratista esta desglosado en dos conceptos correspondiendo uno a la remuneración efectiva del servicio prestado y el otro gasto de desplazamiento, remuneración esta última que se percibirá en la medida en que el contratista haga uso de los mismos por trasladarse a otros lugares en ejecución del contrato, esta Oficina considera que la base de cotización del contratista debe calcularse sobre lo que se ha pactado como pago efectivo de servicios prestados, dejando de lado lo que se reconocería como desplazamiento, toda vez que este concepto no se encuentra inmerso dentro de lo que se paga por servicio prestado, constituyéndose como un pago inconstante por esta sujeto a la condición de que el contratista se desplace a otros lugares y además, porque no se remunera como beneficio personal del contratista.
Por lo anteriormente expuesto, se concluye que para calcular la base de cotización del contratista no se incluirá lo que en el contrato se haya pactado especialmente como gastos de desplazamiento, alimentación, alojamiento, etc., cuando ese pago haya sido desglosado o separado del valor que se reconoce en materia de honorarios por los servicios efectivamente prestados, caso en el cual, solamente se pagaran aportes a la Seguridad Social sobre lo que se remunere como servicio efectivamente prestado, aplicando para ello lo previsto en la citada circular.
Por último, debe señalarse que si el valor del contrato no está desglosado, sino que por el contrario en el pago del servicio prestado va inmerso lo correspondiente a honorarios y gastos que se deben efectuar en desarrollo de la ejecución del contrato (desplazamiento, alimentación, etc.), la base de cotización se calculara sobre el valor mensual del contrato, aplicando la regla prevista en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el entonces Ministerio de la Protección Social. “(Negrillas y subrayas fuera de texto original)
De otro lado, el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E) Dirección de Gestión Jurídica UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Concepto No. 1442 del 21 de enero 2019, sobre el hecho generador (artículo 26 del E. T) del impuesto sobre la renta en que se requiere aclarar si ¿los gastos de desplazamiento de las personas naturales con una relación contractual (Contrato de prestación de servicios) con la UAESPE se consideran gravados?, al respecto manifestó:
(…) acerca de la naturaleza de los ingresos y la clasificación de los mismos de acuerdo al sistema cedular del impuesto sobre renta, debe destacarse lo estipulado en los artículos 26 y 103 del Estatuto Tributario que expresan:
“(...) ARTICULO 26. LOS INGRESOS SON BASE DE LA RENTA LIQUIDA. La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o periodo gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley. (...)
RENTAS DE TRABAJO ARTICULO 103. DEFINICIÓN. Se consideran rentas exclusivas de trabajo, las obtenidas por personas naturales por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo y, en general, las compensaciones por servicios personales. PARAGRAFO 1. Para que sean consideradas como rentas de trabajo las compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo, la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado, deberá tener registrados sus regímenes de trabajo y compensaciones en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y los trabajadores asociados de aquellas deberán estar vinculados a regímenes de seguridad social en salud y pensiones aceptados por la ley, o tener el carácter de pensionados o con asignación de retiro de acuerdo con los regímenes especiales establecidos por la ley. Igualmente, deberán estar vinculados al sistema general de riesgos profesionales. PARAGRAFO 2. Las compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo están gravadas con el impuesto a la renta y complementarios en los mismos términos, condiciones y excepciones establecidos en el Estatuto Tributario para las rentas exentas de trabajo provenientes de la relación laboral asalariada”.
De la normatividad trascrita se deduce que los ingresos percibidos por la prestación de servicios personales, como es el caso de la remuneración derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios, son catalogados como rentas de trabajo dentro del sistema cedular del impuesto sobre la renta.
(…) en cuanto al tratamiento de los ingresos derivados de viáticos, estos sólo son predicables de las relaciones laborales, tal como se ha explicado por esta dependencia en anteriores oportunidades, es así como en el oficio No. 058090 de 2009 -el cual se anexa para mayor conocimiento- se expuso: “(...) Otra es la situación cuando se trata de la prestación de servicios independientes, o sea cuando no existe relación laboral; en este caso el contratista recibe como contraprestación una remuneración que bien pueden corresponder al concepto de honorarios, comisiones o servicios, dependiendo de la naturaleza y calificación del servicio prestado. Si para efectos de la prestación del servicio contratado el contratista requiere, entre otras actividades, desplazarse a diversos lugares, estos gastos de transporte no pueden ni catalogarse como viáticos -por que como se vio estos aluden a relación laboral- ni desligarse de la retribución del servicio mismo. No debe olvidarse que se está en presencia de una retribución, o lo que es lo mismo, lo que el contratante paga como contraprestación del servicio (...)”.
De manera que, si bien fiscalmente los ingresos percibidos por relaciones laborales y prestación de servicios personales son parte de las rentas de trabajo (cuando se cumplen los requisitos para que así sea), el tratamiento de las remuneraciones por transporte, manutención y alojamiento reconocidas a los contratistas por prestación de servicios no son consideradas como viáticos propiamente dichos. Por lo tanto, si el contratista de prestación de servicios recibe remuneraciones por diversos conceptos como transporte, manutención y alojamiento dentro del pago de su compensación por servicios personales es decir parte del pago de los servicios contratados, este valor deberá ser catalogado como ingreso gravado de acuerdo al artículo 26 del ET., precitado y, por ende, parte de la cédula de rentas de trabajo. No obstante, si las remuneraciones por transporte, manutención y alojamiento no son incluidas dentro del valor de la compensación por la prestación del servicio, siendo discriminadas como un gasto a cargo del sujeto contratante, no constituirán un ingreso gravado para el contratista, ya que no hacen parte de su retribución por la labor desempeñada y, por ende, no generan un incremento en su patrimonio a la luz del artículo 26 del ET.” (Negrillas y subrayas fuera de texto)
(…) entiende este despacho que se refiere la consultante a los ingresos percibidos por el contratista como pago por concepto de transporte, manutención y alojamiento;-de manera que, estos ingresos -como se explicó con anterioridad- corresponden a rentas de trabajo en el caso de integrar la remuneración derivada de la prestación personal del servicio y para el caso de la retención en la fuente a título de renta, la base gravable será el valor total pagado o abonado en cuenta al contratista por su labor. Sin embargo, de ser estipulados estos conceptos como gastos a cargo del contratante y no integrarlos dentro del valor total de la compensación por la prestación del servicio pagado al contratista, no constituirán un ingreso gravado para éste y, por ende, no harán parte de la base gravable de la retención en la fuente a título de renta.
Conforme con lo anterior, para determinar los ingresos base de la retención en la fuente o para liquidar los aportes a seguridad social Integral se debe tener en cuenta lo determinado en el contrato de prestación de servicios personales y verificar la modalidad como se pagarán dichos gastos de transporte, manutención y alojamiento al contratista.
Además, la Dirección Administrativa y Financiera mediante correo electrónico del 7 de julio de 2019, sobre la consulta objeto de concepto, informo:
“De acuerdo a su consulta le confirmo que actualmente el SENA solo verifica el pago de los aportes sobre el 40% del valor de los honorarios mensuales. El tema de gastos de viaje no se está incluyendo y lo que estamos tramitando es una consulta a la UGPP para establecer si existe la obligación, una vez se obtenga respuesta en contrario al manejo que se viene dando al tema, se impartirán las instrucciones del caso, dado que no existe una norma que nos exija que los valores por concepto de gastos de viaje se deban incorporar a la base de seguridad social” (Negrillas y subrayas fuera del texto original)
También, la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” en el artículo 244, sobre el ingreso base de cotización (IBC) para el pago al sistema en Seguridad Social de los independientes, fijó:
“Artículo 244. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.
El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.
Parágrafo. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.
No obstante lo anterior, los obligados podrán establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos de la UGPP, siempre y cuando cuenten con los documentos que soporten los costos y deducciones, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos.” (Subrayas y negrillas fuera de texto original)
Por lo tanto, los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el Gobierno Nacional reglamentara el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que la Ley 1955 de 2019, en su artículo 336 estableció su vigencia y señalo:
ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. // Los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior. // Se derogan expresamente el artículo 4o de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el artículo 174 del Decreto Ley 1333 de 1986; el artículo 92 de la Ley 617 de 2000; el artículo 167 de la Ley 769 de 2002, el artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005; el parágrafo 1 del artículo 4o de la Ley 1393 de 2010; los artículos 51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los artículos 69 90 91 131 132 133 134 138 141 149 152 a 155 159, 161 171 194 196 212 223 224 272 de la Ley 1450 de 2011; los artículos 7o 32 34 47 58 60 90 95 98 106 135 136 186 219 222 259 261 264 y los parágrafos de los artículos 55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el artículo 7o de la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el artículo 4o de la Ley 1951 de 2019. PARÁGRAFO PRIMERO. Los artículos 231, 232, 233, 234, 235 Y 236 de la presente Ley entrarán en vigencia a partir del 1 de enero de 2020. PARÁGRAFO SEGUNDO. El artículo 49 58 Y el numeral 43.2.2. del artículo 43 de la Ley 715 de 2001; el artículo 7o de la Ley 1608 de 2013 y los artículos 2o y 3o incisos 6 y 7 de la Ley 1797 de 2016/ perderán vigencia el 31 de diciembre de 2019. PARÁGRAFO TERCERO. Las disposiciones del capítulo VI dé la parte V del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero perderán vigencia en el término de 24 meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley.”
En consecuencia, se entendería que el Decreto 1273 de 2018[1] expedido en virtud de las facultades a que alude el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 y mediante el cual se adiciona el “título 7 retención y giro de los aportes al sistema de seguridad social integral de los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios personales” al Decreto 780 de 2016[2] Artículo. 3.2.7.1 [3], Ingreso Base de Cotización (IBC), del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios personales, no es aplicable en razón a la figura del Decaimiento del mismo al desaparecer las disposiciones legales que lo soportan.
Por otra parte, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la cual tiene por objeto efectuar, en coordinación con las demás entidades del Sistema de la Protección Social, las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, así como el cobro de las mismas, y el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 señaló que la UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo expuesto se concluye que no es de nuestra competencia determinar si los gastos de viaje (manutención, hospedaje) y los gastos de transporte se deben tener en cuenta como ingresos para liquidar la Base de Cotización (IBC) de los aportes a la seguridad social Integral, razón por la cual se solicitará concepto jurídico a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, para que nos informe si los recursos que se entregan para el cumplimiento del objeto y obligaciones del contratista como son los gastos de viaje (manutención, hospedaje) y lo gastos de transporte, debe ser tenidos en cuenta como ingreso adicional al 40% del valor mensualizado del contrato para liquidar la Base de Cotización (IBC) de los aportes a la seguridad social Integral en los contratos de prestación de servicios personales.
Una vez se cuente con el concepto Jurídico de la UGPP sobre la inclusión de los gastos de viaje (manutención, hospedaje) y lo gastos de transporte, se determinará por el área competente el procedimiento interno del SENA respecto a los ajustes que se requieran hacer frente al reporte a la Seguridad Social.
Finalmente damos alcance al Concepto con radicado 8-2019-048137 del 22/07/2019, NIS: 2019-02-196165, cotización pago IBC anticipado por concepto de comisiones.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL:
1] Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto número 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto número 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo.
2] por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
3] Artículo. 3.2.7.1. Ingreso Base de Cotización (IBC), del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios personales. El Ingreso Base de Cotización (IBC), al Sistema de Seguridad Social Integral del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante corresponde mínimo al cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar. En ningún caso el IBC podrá ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente ni superior a 25 veces el salario mínimo mensual legal vigente.
Cuando por inicio o terminación del contrato de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante resulte un periodo inferior a un mes, el pago de la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral se realizará por el número de días que corresponda. El Ingreso Base de Cotización (IBC), no podrá ser inferior a la proporción del salario mínimo mensual legal vigente.
En los contratos de duración y/o valor total indeterminado no habrá lugar a la mensualización del contrato. En este caso los aportes se calcularán con base en los valores que se causen durante cada periodo de cotización.
