CONCEPTO 51521 DE 2019
(agosto 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
PARA: XXXXXXXXXXXXXX
DE: XXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Concepto garantías en contrato de compra venta
En respuesta a la comunicación electrónica del 22 de julio de 2019 radicada con el número 8-2019-048169, mediante la cual solicita se indique si en un contrato de compra venta se debe exigir la garantía de pago de salarios y prestaciones sociales, teniendo en cuenta la naturaleza del mismo, que es contra entrega y que no requiere un servicio o personal; al respecto, de manera comedida le informo.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
Decreto 1082 de 2015 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional"
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que la Dirección Jurídica por intermedio del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Pues bien, la Ley 80 de 1993, mediante la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, consagró en el numeral 4 del artículo 5o que " Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
“5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia…”
A su turno, el artículo 7o de la Ley 1150 de 2007 dispone:
“ARTÍCULO 7o. DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.
El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 establece:
“Artículo 2.2.1.2.3.1.1. Riesgos que deben cubrir las garantías en la contratación. El cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las Entidades Estatales con ocasión de: (i) la presentación de las ofertas; (ii) los contratos y su liquidación; y (iii) los riesgos a los que se encuentran expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, deben estar garantizadas en los términos de la ley y del presente título.
“Artículo 2.2.1.2.3.1.2. Clases de garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son:
1. Contrato de seguro contenido en una póliza.
2. Patrimonio autónomo.
3. Garantía Bancaria.
“Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:
1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.
3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:
3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;
3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;
3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y
3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.
4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.
La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.
5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.
6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.
7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.
8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”.
“Artículo 2.2.1.2.1.5.4. Garantías. La Entidad Estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición en Grandes Superficies”.
De lo antes expuesto se infiere que la garantía única debe contener todas las exigencias que la entidad estatal debe requerir frente a los riesgos que puedan llegar a afectarla con ocasión de la celebración, ejecución y terminación del contrato, con lo se previene ante un eventual incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Tal como antes quedó señalado, en las modalidades de selección de contratación directa, mínima cuantía y Grandes Superficies así como en la contratación de seguros, conforme con lo previsto en la Ley 1150 de 2007, la Entidad Estatal debe justificar en los estudios y documentos previos, la necesidad de exigir o no la constitución de garantías. En las demás modalidades de selección es obligatorio la constitución de las garantías de seriedad de la oferta y cumplimiento.
La garantía de responsabilidad civil extracontractual es obligatoria en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza la Entidad Estatal lo considere necesario, con ocasión de los riesgos del contrato.
Ahora bien, la garantía de pago de salarios y prestaciones sociales es una garantía que generalmente se incluyen en la póliza de cumplimiento en aquellos contratos en los que el contratista utiliza personal para su ejecución, la cual tiene por objeto cubrir a la entidad pública asegurada de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista garantizado, frente al personal requerido para la ejecución del contrato amparado.
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, en relación con los “Amparos en los Procesos de Contratación” mediante Concepto de 8 de agosto de 2017 señaló:
“(…) Las Entidades Estatales, durante la etapa de planeación, deben realizar un análisis de los Riesgos que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos. Las Entidades Estatales deben identificar, clasificar, evaluar y calificar los Riesgos del Proceso de Contratación. Una vez hecho lo anterior, la Entidad Estatal debe asignar y realizar el tratamiento de los Riesgos, momento en el cual puede transferir el Riesgo haciendo responsable a un tercero quien asume las consecuencias de la materialización del Riesgo, lo cual se hace generalmente a través de las garantías en el Proceso de Contratación. En ese caso, la Entidad debe identificar y definir los amparos que se requieren para el tratamiento del Riesgo.
A continuación, se enuncian algunos parámetros generales sobre los amparos que son aplicables para los principales tipos de contrato, sin perjuicio del análisis de Riesgos que realice la entidad en cada caso particular:
a. Obra civil: i) amparo de cumplimiento, ii) buen manejo y correcta inversión del anticipo (en caso de que se pacte la entrega de un anticipo) o amparo de devolución del pago anticipado (en caso de que se pacten pagos anticipados), iii) pago de salarios y prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, iv) estabilidad y calidad de la obra; v) responsabilidad civil extracontractual. Este último es obligatorio en este tipo de contratos.
b. Interventoría: i) amparo de cumplimiento, ii) pago anticipado (en caso de que se pacten pagos anticipados), iii) pago de salarios y prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales (este amparo se debe requerir en los casos que el interventor disponga de personal para realizar el objeto del contrato de interventoría) y iv) calidad del servicio.
c. Prestación de servicios profesionales: i) amparo de cumplimiento y ii) calidad del servicio.
d. Prestación de servicios de aseo y cafetería: i) amparo de cumplimiento, ii) salarios prestaciones sociales e indemnizaciones laborales y ii) responsabilidad civil extracontractual. Para este tipo de contratos en los que se acepta y verifica la calidad del servicio prestado de manera inmediata con su ejecución, no se considera necesario la solicitud del amparo de calidad del servicio.
e. Prestación de servicios de vigilancia: i) amparo de cumplimiento, ii) salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales y iii) responsabilidad civil extracontractual. Para el tipo de contratos en donde aceptan y verifican la calidad del servicio prestado de manera inmediata con su ejecución, no se considera necesario la solicitud del amparo de calidad del servicio.
f. Suministro: i) amparo de cumplimiento, ii) calidad de los bienes suministrados y, iii) amparo de responsabilidad civil extracontractual, dependiendo del tipo de suministro (por ejemplo, suministro de maquinaria y equipos).
g. Compraventa: i) amparo de cumplimiento y ii) calidad de los bienes suministrados”.
En la “Guía para el manejo de garantías en Procesos de Contratación”[1] de COLOMBIA COMPRA EFICIENTE se expresa:
“(…)
2. Contratación y ejecución: En esta fase la garantía debe cubrir los Riesgos derivados del incumplimiento del contrato. Además, esta garantía puede cubrir todos o algunos de los siguientes amparos según las condiciones del objeto del contrato, los cuales pueden tener diferentes cuantías y plazos de cobertura:
- Buen manejo y correcta inversión del anticipo.
- Devolución del pago anticipado.
- Cumplimiento del contrato.
- Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. En el caso del amparo de pago de obligaciones laborales, el garante está obligado a pagar la indemnización de estos perjuicios en la medida que se afecte el patrimonio de la Entidad Estatal asegurada, es decir, el amparo no se puede afectar para pagar las obligaciones laborales que ha incumplido el contratista si los empleados de éste no han reclamado su pago a la Entidad Estatal”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
CONCLUSIÓN
De acuerdo con lo antes expuesto, se puede concluir que el amparo de pago de salarios y prestaciones sociales, que usualmente se incluye en la garantía única de cumplimiento, tiene como propósito proteger a la entidad estatal contratante de los perjuicios que puedan ocasionársele como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista en relación con el personal requerido para la ejecución del contrato.
Es importante reiterar, tal como lo dispone el artículo 7o de la Ley 1150 de 2007, que en las modalidades de selección de contratación directa, mínima cuantía y Grandes Superficies, así como en la contratación de seguros y en los contratos interadministrativos, no es obligatorio la constitución de garantías, por lo que la Entidad Estatal debe determinar la necesidad de exigirlas, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como los demás aspectos previstos en el respectivo decreto reglamentario ( Decreto 1082 de 2015).
De manera que a la luz de lo consagrado en las normas antes invocadas, y salvo en los casos en que es obligatorio, debe determinarse la procedencia de exigir pólizas en los contratos que celebre la entidad de acuerdo con el tipo y naturaleza del contrato y del análisis de riesgos que para el efecto se realice en cada caso particular.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL:
1] https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/20140708_guia_para_el_manejo_de_garantias_en_procesos_de_contratacion
