CONCEPTO 51689 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
| PARA: | XXXXXXXXXXXX |
| DE: | XXXXXXXXXXXX |
| ASUNTO: | Concepto Acuerdo Colectivo con sindicatos de empleados públicos - principios de progresividad y no regresividad - entrega ropa de trabajo y elementos de protección personal |
Mediante comunicación electrónica sin radicar de fecha 12 de julio de 2024 solicita concepto jurídico en lo referente al incumplimiento de los acuerdos colectivos, respecto a la progresividad y no regresividad, en relación con la entrega de Ropa de trabajo de vigencias pendientes, con el fin de socializarlos el día 24 de julio con los representantes de Sintrasena.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS
Ley 70 de 1988 “Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público”
Decreto ley 1014 de 1978 “Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones” – artículos 30, 36 y 37
Decreto ley 1045 de 1978 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional – artículo 3o
Decreto 243 de 2024 (29 de febrero) “Por el cual se modifica el Capítulo 4 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos” - artículo 2.2.2.4.16.
Decreto 1631 de 2021 Por el cual se modifican y adicionan unos parágrafos al artículo 2.2.2.4.12 y adiciona el artículo 2.2.2.4.16 al Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario Sector Trabajo, en lo relacionado con el principio de progresividad y la regla de no regresividad en materia laboral.
Decreto 243 de 2024, Por el cual se modifica el Capítulo 4 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.
Resolución 01-00032 de 2022 expedida por el Director General del SENA por medio de la cual se acogió el Acuerdo Colectivo suscrito entre el SENA y las organizaciones sindicales SINDESENA, SETRASENA, SINSINDESENA, UNALTRASENA, COSSENA y SIIDSENA.
Resolución 191 de 2019 expedida por el Director General del SENA por la cual se acogió el Acuerdo Colectivo suscrito el 6 de diciembre de 2018 entre el SENA y las organizaciones sindicales SINDISENA, SETRASENA, SINSINDESENA, UNALTRASENA, COSSENA
Acta de Concertación Laboral 2015 suscrita el 22 de septiembre de 2015 entre los representantes del SENA y de las organizaciones sindicales SINDESENA, SETRASENA Y SINSINDESENA.
Resolución 1182 de 2006 por la cual se aprobó el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección para los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA
Sentencias C- 533 de 2012, C-228 de 2011, T-469 de 2013, C-727 de 2009, C- 428 de 2009, C-192 de 1997 y C-613 de 1996 - Corte Constitucional
Sentencia 10.400 de abril 22 de 1998 - Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Concepto 08SE2023120300000028075 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo sobre el contenido de los Acuerdos Colectivos.
Concepto 263351 de 2023 emanado del Departamento Administrativo de la Función Pública sobre la entrega de ropa de trabajo y elementos de protección personal en el SENA
Concepto 194471 de 2022 emanado del Departamento Administrativo de la Función Pública sobre los acuerdos colectivos.
Conceptos 46180 de 2022 y 68751 de 2019 Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa – hoy Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos - Dirección Jurídica
ANÁLISIS
1. ACUERDOS COLECTIVOS SENA – ORGANIZACIONES SINDICALES
1.1. Mediante Resolución 01-00032 de 2022 expedida por el Director General del SENA se acogió el Acuerdo Colectivo suscrito entre el SENA y las organizaciones sindicales SINDESENA, SETRASENA, SINSINDESENA, UNALTRASENA, COSSENA y SIIDSENA, en representación de los empleados públicos de la entidad con vigencia desde el 1 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2023.
El capítulo 10 del Acuerdo Colectivo en relación con la Ropa de Trabajo establece:
“CAPÍTULO 10. ROPA DE TRABAJO
10.2. Durante los primeros 15 días de julio de 2022, el SENA iniciará un análisis de las funciones cumplidas por los empleados del nivel Instructor, con el fin de modificar las fichas técnicas de las Resoluciones No. 1182 de 2006 y 1649 de 2019 que lo requieran, y adicionar las que sean necesarias, para que la ropa de trabajo corresponda de manera adecuada a los riesgos a que se encuentran expuestos, y de acuerdo con la naturaleza de las funciones que realicen y la condición en que se prestan las mismas.
Para la construcción respectiva, el SENA convocará mesas de trabajo con participación de las organizaciones sindicales firmantes del presente acuerdo, en la cual presentarán sus aportes y observaciones correspondientes. Las mesas de trabajo se realizarán entre julio y octubre de 2022 con el fin de emitir el acto administrativo que modifique y/o adicione las resoluciones mencionadas, a más tardar, en diciembre de 2022.
10.7. El SENA, durante el primer semestre de 2022, presentará a consideración de Colombia Compra Eficiente, o la entidad que haga sus veces, los argumentos para solicitar la exclusión de la entidad, de la obligación de comprar la ropa de trabajo para los empleados públicos del SENA utilizando los acuerdos marco de precios. Para la elaboración de esos argumentos, las organizaciones sindicales firmantes del presente acuerdo enviarán por escrito a la Secretaría General del SENA sus razones de hecho y de derecho, durante el primer trimestre de 2022; para la consolidación del documento que enviará el SENA a Colombia Compra Eficiente, se realizará una (1) reunión dentro de los primeros quince días de abril, con las organizaciones sindicales que hayan remitido sus aportes.
En el primer bimestre del 2022, la Dirección Jurídica del SENA emitirá Circular precisando a los ordenadores del gasto de la Entidad: i) La modalidad de contratación que deben aplicar para la adquisición de la ropa de trabajo, ii) El procedimiento para aplicar otra(s) modalidad(es) de contratación, y iii) El trámite que debe adelantarse en caso de incumplimientos por parte de los contratistas.
10.8. En los primeros cuatro (4) meses de 2022, el SENA elaborará el proyecto de reglamento operativo de los Comités de Ropa de Trabajo, con el fin de fortalecer su funcionamiento, en el cual especificará sus funciones, forma de organización y desarrollo de sus reuniones, precisando su participación en el acompañamiento y seguimiento al proceso de adquisición y entrega de la ropa de trabajo de los empleados públicos de la entidad. El proyecto será socializado con las organizaciones sindicales firmantes de este acuerdo dentro del mes siguiente, y una vez realizada la reunión de socialización, el SENA emitirá el reglamento dentro del mes (1) siguiente”.
1.2. ACUERDO COLECTIVO 2018
Mediante Resolución 191 de 2019 (14 de febrero) expedida por el Director General del SENA se acogió el Acuerdo Colectivo suscrito el 6 de diciembre de 2018 entre el SENA y las organizaciones sindicales SINDISENA, SETRASENA, SINSINDESENA, UNALTRASENA, COSSENA, en representación de los empleados públicos de la entidad con vigencia desde el 6 de diciembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2020.
Sobre la ropa de trabajo, el Acuerdo Colectivo del año 2018 señaló en el capítulo 9:
“CAPITULO 9. ROPA DE TRABAJO
9.1. Ropa de Trabajo
El SENA, mantiene y ratifica los derechos adquiridos por los empleados públicos, en especial le dará cumplimiento a los 2 puntos acordados sobre la entrega de ropa de trabajo incluidos en el acta de acuerdo firmada el 22 de septiembre del 2015, negociados entre la administración y las organizaciones sindicales, respetando el derecho a la progresividad y no regresividad de los derechos adquiridos.
Se unen 9.1.1. - 9.1.5 El SENA durante el primer trimestre de 2019, previa actualización y ajuste del manual de ropa de trabajo, actualizará las fichas técnicas de ropa de trabajo (y elaborará, en las mesas de trabajo que se vienen realizando con la participación de las organizaciones sindicales, aquellas que se encuentren pendientes), incluyendo a tos administrativos (Grupo ocupacional Asistencial y Técnico que tengan derecho) y a los instructores de acuerdo a las redes de conocimiento y áreas temáticas, teniendo en cuenta el lugar en donde se desempeñan, la naturaleza de sus funciones y las condiciones de calidad atendiendo las normas de contratación estatal.
Una vez se elabore el proyecto de actualización y ajuste al Manual de Ropa de Trabajo, el SENA se compromete a realizar una jomada donde se socialicen los cambios propuestos a las organizaciones sindicales, quienes podrán presentar las observaciones con las justificaciones técnicas respectivas.
9.1.2. El SENA, para el cumplimiento del punto anterior, adelantará los procesos de contratación de manera tal que la entrega de ropa de trabajo se efectúe en el primer semestre de cada vigencia, en las condiciones de oportunidad, calidad y cantidad establecidas en el respectivo Manual.
Se une 9.1.3 y 9.1.4.
El SENA a partir del primer semestre de 2019, se compromete a que las compras de la ropa de trabajo y elementos de protección personal se realicen en las regionales, garantizando los estándares de calidad de los elementos, de acuerdo con lo establecido en el proceso contractual, y la participación en el comité de ropa de trabajo de los dos (2) representantes de los trabajadores en el comité de bienestar y la asesoría de un instructor experto en confecciones y otro experto en calzado.
1.3. ACTA DE CONCERTACIÓN LABORAL 2015
Como quiera que en el Acuerdo Colectivo suscrito el 6 de diciembre de 2018 se dejó consignado que “El SENA, mantiene y ratifica los derechos adquiridos por los empleados públicos, en especial le dará cumplimiento a los 2 puntos acordados sobre la entrega de ropa de trabajo incluidos en el acta de acuerdo firmada el 22 de septiembre del 2015, negociados entre la administración y las organizaciones sindicales, respetando el derecho a la progresividad y no regresividad de los derechos adquiridos”, debemos referirnos a lo señalado en el Acta de Concertación Laboral de 22 de septiembre de 2015 en relación con la ropa de trabajo.
Entre los representantes del SENA y de las organizaciones sindicales SINDESENA, SETRASENA Y SINSINDESENA se suscribió el acta de fecha 22 de septiembre de 2015 mediante la cual dio por concluido el proceso de Concertación Laboral adelantado en el marco del Decreto 160 de 2014 en cuyo numeral 2.13 se acordó lo siguiente respecto a la ropa de trabajo:
“2.13. ROPA DE TRABAJO.
ACUERDO
2.13 El SENA actualizará el Manual de Ropa de Trabajo y elementos de protección de acuerdo con las normas legales de la siguiente forma:
A más tardar en el mes de marzo de 2016 se actualizará el Manual de ropa de trabajo y elementos de protección para todas las especialidades del nivel instructor, así como la actualización de las respectivas fichas técnicas.
Durante el segundo semestre de 2016, se actualizará el Manual de Ropa de Trabajo y elementos de protección para aquellos niveles de empleo que se encuentran incorporados en el mismo manual, los cuales tienen en cuenta el lugar en donde se desempeña, naturaleza de sus funciones y las condiciones de salud y seguridad en el trabajo…”
2. CONCEPTOS SOBRE ACUERDOS COLECTIVOS
En relación con el contenido de los Acuerdos Colectivos, la Coordinadora del Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo en Concepto 08SE2023120300000028075, del 8 de septiembre de 2023, señaló:
“(...) Por tanto, el período de vigencia del acuerdo colectivo y el texto de lo acordado, deben estar inmersos en el contenido del acuerdo, pues del mismo se derivan consecuencias legales de aplicación de sus previsiones, la obligatoriedad de cumplimiento de lo convenido durante su vigencia y la oportunidad legal de los sindicatos de presentar un nuevo pliego de solicitudes dentro del primer bimestre del año calendario correspondiente, cuando no exista acuerdo colectivo vigente, por lo que no le es posible a las organizaciones sindicales presentar un nuevo pliego de solicitudes durante la vigencia del acuerdo, siendo potestativo para la administración, el continuar con el cumplimiento de sus previsiones desde la fecha de finalización de la vigencia del mismo, hasta tanto se firme uno nuevo (…)
Debido a que el acuerdo colectivo debe señalar en su contenido la vigencia del mismo, una vez expirado dicho término, será potestativo para la empleadora, el continuar aplicando las previsiones en él señaladas en favor de los funcionarios, hasta tanto se suscriba uno nuevo, no siendo obligante, siendo la razón por la cual, los convenios logrados con anterioridad para ser obligantes para la empleadora deben encontrarse inmersos en el contenido del nuevo acuerdo colectivo.
Sin embargo, frente a lo convenido y plasmado en el acuerdo colectivo, si hay cuestiones por cumplir al expirar el término de su vigencia, el Decreto 160 de 2014, compilado en el Decreto 1072 de 2015, modificado por el Decreto 1631 de 2021, establece en su parágrafo 2, del artículo 13, compilado: “Artículo 2.2.2.4.12. Acuerdo colectivo. El acuerdo colectivo contendrá lo siguiente: (…)
PARÁGRAFO 2. El Estado garantizará la continuidad de los derechos individuales o colectivos acordados en el Acuerdo Colectivo o reconocidos mediante acto Administrativo, de conformidad con la Constitución y la Ley. PARÁGRAFO 3. Si al vencimiento del plazo de vigencia del Acuerdo Colectivo hay acuerdos por cumplir, estos deberán cumplirse de conformidad con lo establecido en la Constitución y la Ley. “ (resaltado fuera de texto) (Decreto 160 de 2014, art. 13) Modificado art 1o Decreto 1631 de 2021...”
En Concepto 194471 de 2022, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en respuesta a interrogantes sobre los acuerdos colectivos señaló:
“(...) Frente a la noción de derechos adquiridos, la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz, lo define como:
(...) El derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador (...).
Entonces, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 1631 no resulta viable concluir que en virtud del principio de no regresividad aquellos acuerdos sometidos a un término o vigencia fiscal determinada a los que se haya llegado como resultado de acuerdos colectivos suscritos entre las organizaciones sindicales y la Administración Pública en pasadas vigencias se conviertan en indefinidos o que se hayan convertido en derechos adquiridos de los empleados.
(...) R/ Los acuerdos sometidos a un plazo dejan de existir y producir efectos legales una vez se hayan cumplido y haya llegado la fecha de su expiración por el cumplimiento de su término.
En todo caso, la entidad, dentro de la autonomía, le corresponderá negociar las condiciones de empleo, respetando las competencias constitucionales y legales en materias como la salarial y la prestacional…”.
3. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD
El principio de progresividad de los derechos sociales, económicos y culturales y la prohibición concordante de la regresividad de estos derechos se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política que establece que “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social…”.
En la Sentencia C-228 de 2011, la Corte Constitucional, al mencionar lo expuesto en la Sentencia SU-225 de 1997, indicó que “la progresividad de los derechos sociales hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de éstos (sic) derechos e implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al nivel de protección al que se ha llegado o conseguido.
Igualmente se ha acogido dentro de la jurisprudencia de la Corte la interpretación del principio de no regresividad que han dado los organismos internacionales en el sentido de que el mandato de progresividad de los DESC no excusa al Estado del cumplimiento del deber de que con el máximo de los recursos disponibles se provea por la cobertura universal de los contenidos de éstos (sic) derechos”
Sin embargo, la misma Corporación constitucional en la mencionada Sentencia C-228 de 2011, señaló que, el Estado colombiano se encuentra obligado a aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y tiene prohibido, al menos, en principio, retroceder en los avances obtenidos, sin que ello se trate de una regla absoluta.
En este contexto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-469 de 2013, afirmó:
“(...) La Corte ha entendido que una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos: (i) Cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho. (ii) Cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho; (iii) Cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad).
En las sentencias C-727 de 2009 y C-613 de 1996, la Corte expresó que “la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, entre ellos algunos de los trabajadores, no petrifica la posibilidad de regular esa materia, en tanto el legislador dentro de su potestad configurativa no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.”
En el mismo sentido, la Corte en la Sentencia C-428 de 2009 manifestó que “la no regresividad en materia de derechos sociales no es absoluta ni petrifica la legislación. Ello implica que la administración puede evaluar el mantenimiento de las condiciones en que se concede una solicitud en el marco de un acuerdo”.
4. RESPECTO DE DERECHOS ADQUIRIDOS Y ACUERDOS COLECTIVOS EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
Respecto al tratamiento del principio de progresividad frente a los derechos adquiridos, la Corte Constitucional ha diferenciado el tratamiento del principio cuando se trata de derechos adquiridos y de meras expectativas. En concreto, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el legislador puede expedir normas regresivas siempre que no haya derechos adquiridos o, en otras palabras, cuando se trate de meras expectativas(1). Por el contrario, cuando se trate de derechos adquiridos, los mismos no pueden desconocerse por lo que debe realizarse el test de regresividad, explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-533 de 2012:
“«El test de constitucionalidad de las medidas regresivas en materia de derechos sociales se compone de tres elementos: estudio de la posible regresividad, examen de la afectación de los contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales y análisis de la justificación. En este orden de ideas, el primer paso habilitante para efectos de desplegar el control de constitucionalidad, es determinar si la medida objeto de control es efectivamente regresiva.
La regresividad, en palabras de la Corte, implica que la disposición demandada modifica las condiciones normativas que le prexisten, ya sea porque reduce el “radio de protección de un derecho social, disminuye los recursos públicos invertidos en su satisfacción, aumente el costo para acceder al derecho, o en términos generales, la tal disposición retrocede, por cualquier vía, el nivel de satisfacción de un derecho social. Para ello es necesario adelantar un cotejo entre la norma de la disposición demandada y la norma que se afectaría con dicho cambio normativo. Para la Corte, el escrutinio constitucional comprende una comparación con los estándares de protección anteriores, es decir, el juicio de constitucionalidad de estas medidas incluye también un examen de evolución cronológica de las garantías asociadas al derecho correspondiente. Sólo si la medida es efectivamente regresiva, se continuará con el análisis de la medida.
La Sentencia C-532 de 2012 establece que una vez establecido el carácter regresivo de la medida, la Corte debe examinar si ésta desconoce o no, los contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales. Sobre el particular consideró que no existen reglas generales en los tratados internacionales, ni en la Jurisprudencia de esta Corte que precisen cuál es el contenido mínimo intangible de los derechos sociales. Este análisis debe hacerse caso por caso, consultando la naturaleza de cada derecho, las garantías reconocidas por los tratados internacionales que los desarrollan, la doctrina del Comité para la vigilancia del PIDESC y, sobre todo, el régimen constitucional de cada uno de ellos.
Finalmente, el tercer elemento del test es la justificación de la medida regresiva. Si se comprueba que una medida es regresiva, debe la Corporación analizar si el legislador dio cuenta de las razones por las cuales rompió el mandato de progresividad
De igual forma, la jurisprudencia ha ido llenando de contenido el principio de progresividad en materia de negociaciones colectivas. A su vez, este principio tiene un ámbito de aplicación delimitado por el legislador y el reglamento, que consiste en que solamente puede aplicarse en aquellas materias que sean de libre disposición o que se encuentren sometidas a negociación colectiva.
Así por ejemplo, frente a los pactos colectivos, el Decreto 1631 de 2021 dispuso, entre otras cosas, que el principio de progresividad es directamente aplicable a los acuerdos colectivos, lo que implica que los derechos reconocidos en negociaciones previas deben mejorarse en las siguientes o, al menos, no pueden suprimirse injustificadamente. Al respecto, el citado decreto prevé:
«ARTÍCULO 2o. Adición del artículo 2.2.2.4.16 al Capítulo 4 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 de Decreto 1072 de 2015. Adicionar el artículo 2.2.2.4.16 al Capítulo 4 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 de Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, el cual quedará de la siguiente manera:
"ARTÍCULO 2.2.2.4.16. Marco de la negociación. La negociación colectiva entre las entidades y organismos públicos y las organizaciones sindicales de empleados públicos se adelantará bajo el principio de progresividad y la regla de no regresividad, en el marco de lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia de las altas cortes.
Así mismo, el Decreto 243 de 2024 (29 de febrero) “Por el cual se modifica el Capítulo 4 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos” sobre el contenido del Acuerdo Colectivo prevé:
“ARTÍCULO 2.2.2.4.16. Acuerdo colectivo. El acuerdo colectivo contendrá lo siguiente:
(…)
8. Respetando el principio de progresividad y no regresividad, el acuerdo colectivo suscrito tendrá vigencia por un periodo mínimo de dos (2) años.
9. Los derechos pactados en el acuerdo colectivo tendrán continuidad, progresividad y sólo podrán ser modificados por las propias partes mediante otro acuerdo colectivo…”
5. ROPA DE TRABAJO Y ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL EN EL SENA
En el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección Personal, adoptado mediante Resolución 1182 de 2006, y modificada especialmente por la Resolución 2644 de 2016, se define la ropa de trabajo y los elementos de protección personal para los empleados públicos del SENA, en cuyos Anexos se identifican los grupos ocupacionales (niveles) de los diferentes cargos y códigos asignados a la planta de personal y de acuerdo con el oficio o especialidades que desempeñan los empleados públicos, les corresponde ropa de trabajo y/o elementos de protección personal o colectiva.
Por Ropa de Trabajo, se entiende las prendas de vestir que requiere el trabajador para cumplir de manera adecuada las funciones que realiza en la entidad, según los riesgos a que se encuentren expuestos. Por Elementos de Protección Personal Individual se consideran aquellos que protegen contra algún riesgo laboral y son de uso tan individual que se deben asignar a cada persona.
Pues bien, el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección para los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, adoptado por la Resolución 1182 de 2006 y sus modificaciones, establece que los servidores públicos, de acuerdo con el riesgo que implique el desarrollo de sus funciones o actividades laborales, tienen derecho a recibir la correspondiente ropa de trabajo y los elementos de protección laboral respectivos, los cuales debe usar “únicamente para el desempeño de sus funciones” y “de acuerdo a la naturaleza del trabajo que realice” (artículos 7o y 2o de la Resolución 00182 de 2006)
Como puede apreciarse, la ropa de trabajo y los elementos de protección personal deben usarse durante la jornada de trabajo, ya que los mismos tienen un uso o destinación específica para las labores propias de su oficio, en ejercicio de las funciones propias del cargo y de acuerdo con la naturaleza del trabajo que realice. (Ver Conceptos 46180 de 2022 y 68751 de 2019 Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa)
Ahora bien, la ropa de trabajo se entrega durante el primer semestre de cada año calendario, salvo por razones de fuerza mayor, la que debe usarse por el empleado (a) público (a) durante la jornada de trabajo y para el ejercicio de sus funciones.
Conviene anotar que, durante los primeros cuatro (4) meses del año, se debe consolidar el listado de los servidores públicos de la Dirección General, Dirección Regional o Centro de Formación Profesional, según el caso, a los que se les debe asignar o tienen derecho a la ropa de trabajo y a los elementos de protección personal individual, para realizar el proceso de compra por parte del servidor público competente, teniendo en cuenta las funciones que realice el servidor público en la fecha de envío de la respectiva relación.
De otra parte, el parágrafo del artículo 5o de la Resolución 001182 de 2006, dispone con meridiana claridad que: “La ropa de trabajo y los elementos de protección personal que se le entreguen al servidor público no constituye factor de salario”.
A diferencia de la dotación a que tienen derecho los servidores públicos, la ropa de trabajo no constituye factor de salario ni está contemplada por la ley como prestación social.
Debemos recordar que los empleados públicos tienen derecho a prestaciones sociales consagradas en la ley, entre las cuales se encuentra la dotación de calzado y vestido de labor, conforme con lo establecido en el artículo 1o de la Ley 70 de 1988:
“ARTÍCULO 1o. Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora”.
Sobre la dotación de calzado y vestido de labor, que es una prestación social, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en Sentencia 10.400 de abril 22 de 1998, expresó: "...El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el período siguiente. Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, más en modo alguno de aquél que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada. De otra parte, no está previsto el mecanismo de la compensación en dinero y, antes, por el contrario, el legislador lo prohibió en forma expresa y terminante en el artículo 234 del Código Sustantivo…”
En este punto, debemos destacar que los servidores públicos del SENA que tienen el carácter de empleados públicos, no tienen derecho a la prestación social de dotación, pues según lo contemplado en el Decreto 287 de 2024 (5 de marzo) “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, tienen una asignación básica mensual superior a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes(2), requisito exigido por la Ley 70 de 1988 para tener derecho a la dotación (calzado y vestido de labor).
Para el caso de los servidores públicos que tienen la condición de trabajadores oficiales, el artículo 79 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SENA y SINTRASENA, establece que el SENA dotará de ropa adecuada de trabajo y de buena calidad, al personal de trabajadores oficiales, sin que se supedite a un monto determinado de salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Por su parte, el Decreto ley 1014 de 1978 “Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones” respecto a los factores de salario y prestaciones sociales para los empleados públicos del SENA, establece:
“ARTICULO 30. FACTORES DE SALARIO. Son factores de salario, además de la asignación básica mensual fijada por este Decreto:
a. Horas extras diurnas y nocturnas, y recargo nocturno; b. Gastos de representación; c. Auxilio de transporte; d. Prima técnica; e. Prima semestral; f. Viáticos; g. Vacaciones disfrutadas en tiempo; h. Pago por dominicales y festivos.
“ARTICULO 36. PRESTACIONES Y BENEFICIARIOS. Además de las prestaciones sociales establecidas por la Ley, los empleados públicos del SENA, con las excepciones que se indican en los Artículos 37. y 38. de este Decreto, tienen derecho a las siguientes prestaciones que han venido disfrutando con anterioridad al presente Decreto:
1. Prima Semestral; 2. Prima quinquenal de antigüedad; 3. Prima de vacaciones;4. Auxilio por entierro de familiares; 5. Auxilio por entierro del empleado; 6. Préstamos por calamidad doméstica; 7. Permiso por matrimonio; 8. Vivienda, y 9. Seguro de vida.
“ARTICULO 37. El SENA reconocerá, de conformidad con los procedimientos y cuantías señaladas en este Decreto, las siguientes prestaciones a los empleados públicos de tiempo parcial, además de las prestaciones señaladas por la Ley:
1. Prima semestral; 2. Prima quinquenal de antigüedad; 3. Prima de vacaciones; 4. Auxilio por entierro del empleado; 5. Préstamos por calamidad doméstica. y 6. Seguro de vida”.
Como se observa, la ropa de trabajo y los elementos de protección personal, no se encuentran establecidos en la ley como prestación social ni factor salarial.
Al respecto, el artículo 3o del Decreto ley 1045 de 1978, aplicable a los servidores públicos vinculados al SENA dada su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, dispone:
“ARTICULO 3o. DEL RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES. Las entidades a que se refiere el artículo 2o reconocerán y pagarán a sus empleados públicos únicamente las prestaciones sociales establecidas por la ley.
A sus trabajadores oficiales, además de estas, las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia. Las prestaciones que con denominación o cuantía distinta a la establecida en la ley se hayan otorgado a los empleados públicos en disposiciones anteriores a este decreto, continuarán reconociéndose y pagándose en los mismos términos”.
En la ya referida Sentencia 10.400 de abril 22 de 1998 proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se señaló que, en los casos de incumplimiento por parte del empleador en la entrega de la dotación, se deberá indemnizar los prejuicios ocasionados al trabajador por dicha omisión:
"... No significa lo anterior que el patrono que haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación queda automáticamente redimido por el incumplimiento, pues ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y en favor de la afectada. En otros términos, el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de establecerla el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicio que se llegare a demostrar" (cursiva fuera de texto)
"...La insatisfacción de las dotaciones ocasiona la indemnización ordinaria de perjuicios cuyo monto por su propia índole tampoco puede dar lugar a la sanción moratoria en caso de retardarse su pago una vez culminado el vínculo laboral".
En relación con la diferencia entre Dotación y ropa de trabajo, el Departamento Administrativo de la Función Pública, al resolver consulta formulada por el SENA, señaló en Concepto 263351 de 2023:
“ (…) Una cosa es el suministro de vestido y calzado de que trata el artículo primero de la Ley 70 de 1988, comúnmente denominada “dotación”; y otra muy distinta son los elementos de seguridad y protección industrial, que deben ser entregados en el marco del Sistema General de Seguridad y Salud en el Trabajo.
El suministro de vestido y calzado de trabajo se debe entregar a los servidores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales vigentes; los elementos de protección se deben entregar a todos los trabajadores que lo requieran, de acuerdo a la naturaleza de su trabajo y sin considerar su remuneración.
El suministro de vestuario y calzado de trabajo se debe entregar cada cuatro meses; por su parte, los elementos de protección se deben suministrar al trabajador desde el primer día de trabajo, debiendo y realizar la reposición de los mismos oportunamente, conforme al desgaste y condiciones de uso.
El vestido y calzado de trabajo le pertenecen al trabajador; los elementos de protección personal son de propiedad de la entidad y el trabajador los deberá devolver, al terminar su relación laboral, salvo que la empresa, conforme a sus normas internas, disponga lo contrario.
El suministro de vestido y calzado de trabajo corresponde a una prestación social a favor del trabajador; la entrega de elementos de protección no constituye prestación social.
Finalmente, se procede a responder cada uno de los interrogantes planteados, en los siguientes términos:
(…) La oportunidad en la entrega de los elementos de protección personal no está sometida a un término específico, conforme a lo previsto en la Resolución 312 de 2019(3)– del Ministerio de Trabajo, la entidad debe “reponerlos oportunamente, conforme al desgaste y condiciones de uso de los mismos”. En tal sentido, cada entidad, conforme a sus procedimientos internos definirá los términos y condiciones para dicha reposición.
(…) De acuerdo con lo previsto en las disposiciones citadas, el suministro de ropa de trabajo, y elementos de protección personal, en el marco de los programas de Seguridad y Salud en el Trabajo, no constituye una prestación social, en tal sentido, no le son aplicables las reglas relativas a la prescripción de las prestaciones laborales.
(…) En línea con lo señalado en los puntos anteriores, al suministro de ropa de trabajo, y elementos de protección personal en el marco de los programas de Seguridad y Salud en el Trabajo no son aplicables las reglas relativas a la prescripción de las prestaciones laborales…”
CONCLUSIÓN.
El principio de progresividad se aplica, principalmente de manera directa, sobre las medidas legislativas de garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, y no tanto respecto de las medidas que puedan adoptarse mediante regulaciones o actuaciones administrativas, tendientes a fortalecer la protección de los citados derechos.
El principio de progresividad y no regresividad, se ha extendido a la negociación colectiva, tal como lo hizo el Decreto 1631 de 2021, que adicionó el Decreto 1072 de 2015, el cual dispuso, entre otras cosas, que el principio de progresividad es aplicable a los acuerdos colectivos, lo que significa que los derechos reconocidos en negociaciones previas deben mejorarse en las siguientes o, al menos, no pueden suprimirse injustificadamente.
Por su parte, el Decreto 243 de 2024 que adicionó también el Decreto 1072 de 2015, dispuso que en el Acuerdo Colectivo se deberá respetar el principio de progresividad y no regresividad, señalando a su turno que los derechos pactados en el acuerdo colectivo tendrán continuidad, progresividad y sólo podrán ser modificados por las propias partes mediante otro acuerdo colectivo.
Tanto el principio de progresividad como la regla de no regresividad son aplicables a las negociaciones colectivas, de tal manera que el Estado debe propender porque gradualmente se reconozcan cada vez más y mejor los derechos a los empleados públicos, a la vez que le está prohibido, dejar injustificadamente de reconocer y respetar derechos previamente adquiridos en las negociaciones colectivas.
En otras palabras, se debe examinar si por parte del SENA se han adoptado o dictado medidas normativas regresivas que hayan desmejorado o suprimido sin justificación alguna derechos de los empleados públicos de la entidad, reconocidos en negociaciones colectivas, para lo cual se deberá acudir a los criterios fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i) un estudio de la posible regresividad; (ii) un examen de la afectación de los contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales, y (iii) un análisis de la justificación. (Ver Corte Constitucional Sentencias C- 767 de 2014, C-503 de 2014 y C-533 de 2012)
Estos criterios deberán aplicarse para determinar el mantenimiento y garantía del principio de progresividad y su concurrente principio de no regresividad, respecto de los puntos relativos a Ropa de Trabajo contenidos en el Acta de Concertación Laboral de 2015 y en los Acuerdos Colectivos de 2018 y 2022, pactados con las organizaciones de empleados públicos de la Entidad, acogidos mediante Resoluciones 191 de 2019 y 01-00032 de 2022.
Para el efecto, debemos recordar que en el Acta de Concertación de 2015 (punto 2.13) y los Acuerdos Colectivos de 2018 (punto 9) y 2022 (punto 10), no se pactaron acuerdos relacionados con la entrega de ropa de trabajo y elementos de protección personal de vigencias anteriores. La oportunidad en la entrega de los elementos de protección personal no está sometida a un término específico, conforme con lo previsto en la Resolución 312 de 2019 del Ministerio de Trabajo. (Ver Concepto 263351 de 2023 Departamento Administrativo de la Función Pública)
Igualmente, respecto a la entrega de ropa de trabajo de vigencias anteriores, es preciso tener en cuenta el principio de anualidad presupuestal previsto en el Decreto ley 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”, según el cual “una partida debe ser ejecutada o comprometida en el año fiscal respectivo, pues si ello no ocurre, la partida o los saldos de apropiación no afectados por compromisos inevitablemente expiran o caducan, de suerte que no podrán adquirirse compromisos con cargo a ella en los períodos fiscales posteriores”, tal como lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-192 de 15 de abril de 1997.
Finalmente, resulta necesario hacer las siguientes precisiones sobre la ropa de trabajo y los elementos de protección personal:
(i) De acuerdo con lo establecido en la Resolución 001182 de 2006 y sus modificaciones, la ropa de trabajo y los elementos de protección personal tienen un uso o destinación específica para cumplir de manera adecuada las funciones que realiza el servidor público en el SENA, durante la jornada de trabajo, según los riesgos a que se encuentren expuestos y de acuerdo con la naturaleza del trabajo que realice.
(ii) La dotación (calzado y vestido de labor), prevista en la Ley 70 de 1988, no puede confundirse con la ropa de trabajo, elementos de protección personal o con otros elementos de trabajo, por cuanto la dotación es una prestación social entregada por el empleador previo cumplimiento de las condiciones establecidas en la ley, mientras que los elementos de vestuario (ropa de trabajo) y los elementos de protección personal, que no tienen connotación salarial ni prestacional, se deben suministrar a todo el personal que lo requiera y cuando lo requiera, acorde con los riesgos reales o potenciales existentes en los lugares de trabajo.
En suma, si la ropa de trabajo no fue entregada en la respectiva vigencia por diferentes motivos o circunstancias, se reitera la posición del Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica (Conceptos 46180 de 2022 y 68751 de 2019) en el sentido de que no sería posible hacer entrega de la misma, pues no se está frente a un derecho prestacional o salarial concreto en cabeza del servidor público, sino de una obligación a cargo del SENA para salvaguardar y proteger la integridad física y la salud del servidor público ante los riesgos derivados de su actividad laboral, lo que debe hacerse precisamente durante la correspondiente vigencia, para que sea usada por el empleado (a) público (a) única y exclusivamente durante la jornada de trabajo y para el ejercicio de sus funciones.
Las circunstancias que impidieron que se hiciera la entrega de la ropa de trabajo en vigencias anteriores, deben evaluarse para adoptar las medidas que fueren procedentes y dejarse constancia expresa en actas o certificaciones expedidas por las dependencias y servidores públicos competentes, donde aparezca la justificación para no haber entregado la ropa de trabajo durante los plazos señalados en la Resolución 1182 de 2006.
Para las vigencias 2020 y 2021, debe tenerse en cuenta la ocurrencia de la emergencia sanitaria y las medidas de carácter económico, social y ecológico adoptadas por el gobierno nacional para conjurar la crisis generada por el coronavirus COVID-19.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Martha Bibiana Lozano Medina
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica – Dirección General
Calle 57 No. 8-69, Bogotá, Colombia
Tel.:+57 (1) 546 15 00 Ext. 12773
mvlozano@sena.edu.co
Proyectó: Hernán Restrepo Guevara, abogado contratista
Revisó: Jorge Enrique Santos Rodríguez, abogado contratista
1. Frente a los derechos adquiridos, la jurisprudencia ha señalado que «configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona” [Ver Corte Constitucional Sentencia C-242 de 2009 –Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 9 de julio de 2020, radicación número: 25000-23-42-000-2013-00499-01(3558-17)]
2. Mediante el Decreto 2292 de 2023 (29 de diciembre) el salario mínimo en Colombia se fijó en $1.300.000,oo para el año 2024.
3. Resolución 319 de 2019 Por la cual se definen los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST” – artículo 16
